股权投资中优先股体制探微.doc

股权投资中优先股体制探微 我国相关法律法规及政策对优先股的态度 （一）我国现行公司法对优先股的尚无明确规定 在我国，优先股在外资PE中是比较常见的投资工具，一般而言，外资PE在与境内企业商洽投资条款清单时会将很多优先权加入其中，比如优先分红权、优先购买权、优先认购权、清算优先权、估值调整条款（对赌条款）、重大事项表决权等，通过这些特殊的优先权来保障和巩固外资PE取得的企业股权利益，并且可以有效的避免由于外资PE与目标企业之间由于信息不对称而导致的利益失衡，有效的提高PE投资的精确度，降低投资成本。1优先股作为一种投资工具已经被PE，特别是外资PE所广泛运用，但在我国现行的《公司法》中，却难觅其踪影。但根据现行《公司法》第一百二十七条规定：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。”该条关于同股同权，同股同价的规定，为我国股权型投资工具，包括优先股的发展在政策上预留了空间。同时，《公司法》第一百六十七条规定：“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”这为优先股按固定比例支付现金股利提供了法律依据。 （二）相关法规及政策对PE投资优先股的影响 2005年，工商行政管理总局与发改委、科技部、财政部、商务部、人民银行、税务总局、银监会、证监会、外管局联合发布的《创业投资企业管理暂行办法》第十五条规定：“经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。”从其表述来看，可以推知两点。首先，我国允许在公司内部创设优先股股权；其次，管理层认为优先股并非严格意义上的股权，二是准股权。但是该暂行办法其中并没有对优先股的创设方式、具体权利义务内容和载体进行规定。根据现有监管政策，在公司正式IPO之前，不允许存在着对于股权的不稳定因素。诸如对赌协议、优先购买权、优先清算权、回赎权等对于股权、实际控制人、内部治理结构等将发生重大影响的关键条款不允许在上市公司章程或股东协议中出现，否则将无法通过证监会审批过会。2因此，如果PE选择在国内IPO的方式退出的话，那么就必须清理持有的被投资公司的优先股。因此，对于PE来说，可能更愿意引导企业在接受优先股、上市难度较小、时间成本较低的海外市场寻求上市。 （三）管理层对优先股的积极态度 证监会网站在2012年9月发布的一份研究报告指出，在发达国家的资本市场中，优先股的大量应用已经有100多年的历史，它不仅为公司提供了重要的融资方式，而且为注重现金股利、希望收益稳定、不同风险偏好的投资者提供了更多可供选择的投资渠道。目前，部分上市公司为发展而少分红或不分红与投资者的分红需求之间的矛盾日益凸显，发行优先股或是化解矛盾的可行之策。上述报告并指出，优先股制度在国内一直以来都没有得到确立，主要是由于优先股制度在法律上的空白。要引入优先股制度，首先要尽快修改《公司法》、《证券法》，在法律上承认优先股的地位。3银监会发布的《商业银行资本管理办法（试行）》，于2013年1月1日开始实施。该《管理办法》对系统重要性银行和其他银行的资本充足率的监管要求分别为11.5%和10.5%。同时，《管理办法》对系统性重要银行和非系统性重要银行统一给予三年的过渡期安排，即2013年1月1日起实施，2018年底全部达标，因此，在未来的发展过程中，银行仍然可能产生资本充足率的压力，这也是安排长达5年的充分过渡期的原因。银监会相关负责人表示，对于新规实施后可能给商业银行带来的资本补充压力，已经成立了资本工具创新的工作组，会同相关部门拓展发行优先股、研究二级资本工具、开放境外发行市场等资本补充渠道。12013年2月28日，保监会副主席陈文辉在“中国财富管理50人论坛首届年会”上表示，大资管时代，下一步保险可以探索优先股投资。陈文辉强调，险资新政的不断落地，使得其资产管理业务可以拓展的范围越来越广。“很多业务都可以做，很多投资都可以做，但在这种情况下，允许投，并不是都要去投，更不是乱投，一定要根据业务性质来进行战略性的资产配置。”他表示，下一步，如何把债权、股权投资有机结合起来，即优先股，是保监会应思考和探索的事情。不仅可以使保险资金获得较高的回报，同时还解决企业融资问题。从我国经济发展来看，长期资本服务实体经济还是比较欠缺的。 PE投资优先股应注意的法律问题 假设管理层以国务院的名义出台有关规定，中国证监会在此规定下出台有关办法及配套规则试点有关优先股的发行与交易。在《公司法》尚未对优先股的种类、设置、发行条件、发行方式、比例限制、交易场所、交易程序