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德国法中的比例原则的内涵、渊源、适用与借鉴 2006-5-10 14:21　【大 中 小】【我要纠错】 　　[摘要]比例原则源于正义的请求，它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，防止过分的与错误的立法与行政决定，尤其是要具体斟酌立法与行政决定与公民在利益冲突状况下的失衡度。它与传统法学相反， 更接近于经济学“基准点分析法”，即效率与均衡。本文从比例原则的渊源、适用与在澳门的借鉴作了探讨。 　　[关键词]欧盟不成文法、比例原则、德国法、借鉴、适当性原则 　　公共当局只有为了各种公众利益而采取措施时才能对公民规定义务，此种义务应为目标之实现所必需，如果规定的义务与预期的目标明显不合比例，则有关措施必须取消。根据这原则，为一定目的而采取的措施理应带来目标的实现，同时，此类措施对某些人造成的影响与损害不得与公众的得益不成比例。70年代中期，共同体为缓和奶粉生产过剩的矛盾，制定了一项计划，规定在生产饲料时必须加入脱脂奶粉代替原来用以保证饲料蛋白质含量所使用的大豆。但奶粉的成本比大豆高出三倍，如此必然给饲料生产者造成损害。对此，共同体法院在1976年第116号案件中，判定有关此项计划的法规无效，理由之一就是违反了比例原则。因为强制购买脱脂奶粉并非是减少生产过剩的必不可少的办法，同时也不能以损害饲料生产者利益的手段达到这一目的，通过这一判例，德国的比例原则遂成为欧洲共同体法的不成文法的一部份。 　　一、比例原则的内涵、渊源 　　比例原则源于正义的请求，它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，防止过分的与错误的立法与行政决定，尤其是要具体斟酌国家与公民在利益冲突状况下的失衡度。对比例原则最深入的阐述首推德国法学家鲁伯莱西特克劳斯 与彼得﹒莱尔歇 的研究， 其次是众多的德国判例也涉及其内涵。 　　那幺比例原则的内涵具体有哪些要点呢？ 　　1．符合宪法（Verfassungslegitimitaet） 　　比例原则的基本前提是：一项法律文件对公民利益范围的触动，不但在目的上，而且在实现目的的手段上均要符合宪法。 　　2．有效性要求（Geeignetheitsgebot） 　　有效性要求指此法律文件对公民利益范围进行必要干涉时所使用的手段是有效的。比如有一工厂的废气对环境不利，法规规定用编织过滤网来阻止工厂排出的废气是与有效性要求背道而驰的。 　　3．必要性原则：（Erforderlichkeitsprinzip） 　　此原则要求立法者在同样可以实现符合宪法的目标的众多法律文件中，必需使用对公民利益损害最小的法规来实现国家所追求的目标。比如，在企业能通过改进机器的方法来排除污染气体时，行政当局不容许责令一家施放污染气体的企业搬迁。 　　4．狭义上的比例原则（Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit i.e.S.） 　　即使是上述提到的对公民利益影响最小的法律文件，其法律文件所追求的目标的价值也不能明显高于此法律文件对公民的基本权利中的保护物所造成的损害的价值。 　　比例原则在符合宪法的前提下，先考察手段（法律文件也可视为一种手段） 的有效性，再选择对公民利益最小的手段来实现同样可以达到的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过份高于因实现此目标所使用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。比例原则一般可分为狭义与广义之分，狭义的仅指上述提到的第四点，广义是指上述所有要点的总和。 　　本文作者认为，上述原则的某些思想最早源于雅典的梭伦（Solon 640——561 v. Chr.）。 雅典的立法者梭伦早已对限度与过度的思想给予高度的重视，其哲学思想的要点是用一极短的语句来表示的，即：“别太过份”。他将正义作为目的，将限度作为社会秩序的界线，使其成为以后立法者的楷模 .亚里斯多德（Aristoteles 384-322 v. Chr.） 从内容结构上也阐述类似的思想， 他认为公平是违背比例相称的可能性之间的中部， “因为成比例就是中部，公平就是比例相称” .从比例原则的内涵，要点及思想渊源来分析，我认为此原则可以归属于正义思想。然而问题是：几乎所有的原则均与正义思想有关系。倘若认为比例原则归属于正义思想，那幺它一定在功能与内涵上与正义思想一脉相承。有关正义的文献不仅精妙绝伦而且浩如烟海。限于篇幅，仅简略探索比例原则与正义思想的相同之点及属性。正义是每个人共同生活的基本价值。一方面是个体的，国家的共同生活的权利，另一方面是限制与义务 .所以正义追寻对社会集体中的成员加以恰当又平均地对待，以试图阻止专制与权利的滥用。“因此，习惯上正义被认为是维护或重建平衡或均衡， …” . 它所显示的平衡与合法及斟酌的理性，不但涉及