国际商法讲义5章国际商事仲裁(含诉讼).doc

第五章 国际商事仲裁 国际贸易发生争议，通常是由于当事人的利益不能实现所引起。当人们不能或不愿意承受贸易中所遭受的损害时，一方或多方当事人就需要依据法律的权威和强制力以消除利益损害的风险。 而风险消除的途径就是本章所讨论的争议解决方式，就目前在贸易争议中普遍采用的方式而言，可包括和解、调解、仲裁与诉讼方式。这些方式各具不同特点和利弊，当事人可以针对所争议的个案具体情况，选择一种或几种方式来解决相互间的争议。本章主要讨论仲裁。 第一节涉外经济争议及解决 一、什么是涉外经济争议(争端) 是指涉外经济案件的各方当事人对相互之间权利义务的不同主张. 原因: 主要是违约,侵权,(如产品责任) 其次是不当得利 协商\调解\仲裁与诉讼 二、适用法律的原则 意思自治原则 最密切联系原则 强制适用中国法原则 条约优先和适用国际惯例原则 三、解决争议的主要途径 （一）协商 1概念 争议的各方当事人以口头或书面的方式直接交涉以解决争议. 2特点 当事人之间的争议由当事人自己解决. （二）调解 1概念 是指当事人自愿将争议提交给第三人,在查清事实\分清是非\明确责任的基础上,促使当事人相互谅解中解决争议. 2特点 有第三方作为调解人参加,协调争议各方立场,言明利害关系,促进达成协议. 3分类 调解中心调解 仲裁机构调解 法院调解 （三）仲裁 （四）诉讼 仲裁和诉讼的内容见后具体介绍。 第二节国际商事仲裁 一、仲裁的概念与特征 仲裁(arbitration)也称公断,是指当事人双方在某一事件或问题的争议发生前或发生后达成协议，自愿将他们对事件或问题的争议提交给双方同意的第三者，由其按照一定程序作出对双方都具有约束力的裁决的一种解决纠纷的方式。 仲裁裁决与法院判决具有同样的法律效力，仲裁具有以下特征。 1．当事人的选择权 在国际商事仲裁中，争议双方当事人可以通过仲裁协议自行选择仲裁机构、仲裁地点、仲裁员以及仲裁适用的程序规则和实体法； 而诉讼是法院依照本国法律的规定进行的审判活动，当事人不能选择诉讼的程序法，且法官由国家任命或指定，当事人更无权选择审理本案的法官。 2．管辖权的非强制性 仲裁的根本特征是其管辖权的非强制性。受理国际商事争议的仲裁机构一般为民间机构，仲裁庭的管辖权不是由于强制的法定管辖，而是由争议当事人通过仲裁协议自愿授予的； 而诉讼的进行则毋须当事人自愿达成协议，只要原告在有管辖权的法院起诉，被告就被迫接受审理和判决，法院行使的是法定的强制管辖权。 3．裁决的“一裁”终局性 仲裁程序完结时的裁决一般都是作出生效的，即所谓“一裁终局”。任何一方当事人均不得不服裁决而向法院起诉或向其他机构提出变更仲裁裁决的请求； 而诉讼则通常有两个（按中国法）或两个以上的审级，当事人对一审法院的判决不服，有权内向上一级法院上诉。 4．仲裁方式灵活、便捷和低成本 仲裁审理争议的方式较为灵活、便捷，并且可以选择具有某一领域专业知识的专家作为仲裁员，这就加快了解决争议的速度，而程序的简化与便捷，就降低了解决争议的费用； 相比之下，司法诉讼程序则较为严格繁琐。 二、仲裁基本制度 根据各国仲裁法规定，仲裁活动一般遵循以下主要制度。 1.协议仲裁制度 协议仲裁制度，体现了自愿原则。首先，仲裁机构受理当事人的仲裁申请，必须以双方当事人达成的仲裁协议的授权为前提。从理论上说，仲裁机构必须在当事人授权的基础上，才拥有对当事人间的纠纷予以裁决之权 其次，任何一方当事人不能迫使另一方接受仲裁方式解决争议，只有当事人书面表明将争议交由某仲裁机构仲裁的共同意思表示，才能采用仲裁方式解决争议。 2.或裁或审制度 所谓“或裁或审”，是指民事、商事争议要么通过仲裁解决，要么通过诉讼解决，不可裁审并用。当事人如果达成仲裁协议，表明放弃了通过诉讼解决争议的权利，因此只能向仲裁机构申请仲裁，不能向法院起诉； 法院应当根据当事人的选择，不予受理有仲裁协议的争议。 3.一裁终局制度 一裁终局，是指仲裁裁决一旦作出即发生法律效力，即使当事人对裁决不服，也不能就同一纠纷再向其他仲裁机构申请仲裁或申请复议，也不能向法院起诉。“终局”意指争议的最终了结。 我国《仲裁法》第九条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。” 4.不公开仲裁与开庭辩论制度 依绝大多数国家仲裁机构的习惯做法，仲裁庭秘密仲裁案件已经成为普遍情况。不公开仲裁，有利于保守商业秘密和减少对当事人感情产生负面影响，便于今后继续进行商事往来。 因此，法律上一般对于是否公开仲裁允许选择，主要取决于当事人的选择。如我国《仲裁法》规定：“仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。” 三、国际贸易