民法上公示制度法律意义其后果再探讨二.docVIP

民法上公示制度的法律意义及其后果再探讨　　动产占有是否可以作为公示方法已引起了一些学者的所注意和怀疑。本人认为，理论上之所以将动产的占有为公示方法，有下列两个原因： 　　第一，物权法主要是以不动产为中心而发育起来的，以不动产登记和公信原则为特征的物权理论为近代物权法的标志，如前所述，这种以登记为标志的近代物权理论和立法结构也是以不动产为中心的，可以说，物权法的一整套理论最适用于不动产。而动产制度虽然早已存在，但对于物权的效力、所有权和他物权的二元结构等物权法的显著特征模式贡献甚微。可以发现，在近代物权法理论和结构体系建立起来以后，动产制度大多是比照不动产的诸项制度设立的。在公示上亦如此，既然动产不能有效适用于成文性的权利公示，则只能以占有为动产公示方式的唯一选择。值得注意的是，尽管不动产登记和公信制度始于德国民法，而动产物权的占有和交付自古有之，但这种交付和占有并没有公示作用和公信效果。如罗马法有“任何人不得以大于自己所有的权利让与他人”，以及“我发现我自己之物之外，我可以取回”等法谚。可见在罗马法中，事实物权与法律物权是统一的，动产公示并未发挥作用。虽然后来日耳曼法上有“以手护手”的原则，法国固有法也有“动产不许追及”的原则，但这种原则是否确立了动产的公示和公信原则，也是值得思考的。舟桥淳一认为，日耳曼法和法国固有法上的上述原则并不能导致公示和公信法理，上述原则主要是基于法律规定，对动产所有人丧失对第三人的返还请求权这一结果的描述，而公示、公信原则则强调第三人取得所有权的合法性，两者不可同日而语。从理论建构出发，动产的公示、公信原则在近代以前并未建立起来。占有并不能完全起到公示的作用，这也是为什么用益物权无法在动产上建立起来的原因。 　　第二，动产的登记公示所费社会成本巨大，不切实际。从权利的公示角度来看，真正最有效的公示应是登记方式。从极端上讲，只要立法者有足够的信心彻底保护交易安全，可以将所有的权利都进行登记公示，以杜绝交易风险。姑且不论是否有必要(如一般情况下，债权只须在相对人之间产生约束已足够)，就社会成本而言，因过于巨大导致技术上并不可行。但是如果动产也以登记为公示方式，则过于繁琐，且不切实际。尤其对于作为日常生活资料的消耗品，采用登记方法更显荒谬。因此，将动产交易置于风险领域为不得已之举。动产物权的享有更多地表现为一种事实物权，在此基础上，法律只能通过极不完善的“占有和交付”等事实行为来认定物权变动的效力，或决定是否适用追及权。 　　(二)动产抵押登记公示评述 　　动产公示方式的机械性和不精确性导致动产抵押制度难以推行。目前世界上许多国家都不同程度地确立了动产抵押的方式，并将登记确定为动产抵押公示方式。从世界各国的立法看，美国《统一商法典》对动产抵押作出了规定，法国便通过特别法确立了汽 车、船舶等特定动产的抵押权，日本也先后制定了三部相关的法律确立了动产抵押制度，我国台湾地区也制定了《动产担保交易法》肯定了动产抵押制度。我国1995年制定的《中华人民共和国担保法》，涉及到了动产抵押，《中华人民共和国海商法》还对船舶的抵押作了门的规定。但动产抵押在公示上存在明显的问题：第一，动产抵押的登记公示与动产交易的占有公示两种公示的效力间会产生冲突;第二，即使动产抵押公示具有对抗第三人的效力，但第三人却无法知晓该动产是否经过了登记公示。由于登记作为动产公示的例外，立法者在当事人是否具有查询义务上陷入了困境，除非所有的动产都经过公示，就种登记对抗在适用上才有意义。第三，未经公示的动产抵押实际上没有起到担保作用，即使对担保权人而言，其与担保人之间仅是一种债的关系，名义上的优先权其实缺少一个物权性权利的保障，不能对抗任何第三人。 　　基于这种逻辑困境，目前各国的普遍做法，是将动 产抵押的标的物限于一定范围，以便于通过登记予以公示。如日本的法律将动产抵押的标的限于农业动产、汽车、 飞机、船舶、建设机械等，并根据这些动产建立了相应的登记制度。也就是说，这些法律列举的动产的抵押都需要进行登记，从而对当事人是否进行上述动产交易提供了制度预期。目前我国对可抵押动产范围并没有作任何限定。强化动产公示的另一种方式还表现为，于抵押物上打刻抵押标记或粘贴抵押标签。在日本，特别法规定对于汽车，飞机等 动产抵押只有通过打刻法律所要求的抵押标志，才具有公示效力。台湾《动产担保交易法实施细则》16条规定，“登记机关应于登记的标的物的显著部分烙印或贴标签以资区别”，实务上“以机器作为担保抵押者，应于该机器上标明已设定抵押于银行之固定标识，如此始得认为登记已完成”。由此可见，在日本和台湾，对于抵押物应当打刻而没有打刻的，即使抵押权已经登记也不能产生对抗效力。应当说采用一定的烙印和标签对抵押物加以特定化，免去了第三人必须查阅登记簿才能知道某一动产是否已经登记的麻