法理学研知IZR识之学IZR思想之学——近世中国.docVIP

知识之学与思想之学——近世中国法理学研究省思 (上) 　　支振锋 　　前言 　　2008年是中国改革开放30周年，也是改革开放后中国法理学研究进入新阶段的30周年;而如果从鸦片战争算起，中国有现代意义上的法学研究甚至超过了150年。必须承认，肇端于清末，兴盛于民国，重启于改革开放的中国法律现代化进程，取得的成就举世瞩目，其中之一就是法理学研究的发展。 　　然而，基于中国法理学产生与发展的具体历史语境，这个成就之中也可能存有缺憾。本文的任务就是通过对150年来中国法理学研究的历史轨迹做出分析，钩索出其中所潜藏的隐秘逻辑。而这个轨迹必须被放置在中国一百多年来大变革的背景之中进行考察，在“现代中国思想的兴起”[1]的脉络之中进行理解。法理学的发展也必须被放置在与国家法律实践相互动的层面上来进行观察，必须从学术史与思想史的双重维度，从学术思想与国家建构的二元互动，来对150多年来中国法理学研究的基本动力、进取路径、内在理路、深层结构、资源汲取、价值取向进行梳理。 　　本文首先将论证，清末修律变法实践对“自强”、“求富”精神或者战略的贯彻，对以“模范列强”而图废除治外法权以巩固统治的权宜与战术的执行，已经在很大程度上影响了中国法理学后来的命运与品格，那就是它必须被纳入到整个国家转型、国家重构以及国家建设的整体布局之中，而很难有其独立与自足的地位。受此影响，法理学研究主要是求法律与法学之“用”而非其“体”，从而导致中国法理学在元命题追问能力上的欠缺。 　　固然有传统的挣扎与纽结，但在追求“自强”这一中国法制变革隐秘的主题之下，中国法学仍然义无反顾地与自己的历史文化传统决裂，走向“模范列强”、学习西法的道路。但问题并不止此，本文接着将论证，以与传统决裂的方式而迈向“自强”道路，已经逾越了法律、政治、经济或者军事而进入了文化的层面，⑴不管此后一系列的现代化运动是否在实质上是“西化”，⑵这种“自强”必然的含蕴就是对“自己”与“传统”的“自贬”，而这个过程充斥着三个逻辑断裂。文章最后指出，作为深层的思想背景，它又产生了贫困的中国法理学，也即只能是知识之学而非思想之学的中国法理学。 　　一、变法：以法治国与以法强国 　　(一)自强与变法 　　直到19世纪中期，“中国国家和社会仍然认为自己是东亚文明的中心。它和周围非中国人的关系是假定以中国为中心的优越感这一神话为前提的。”[2]其实一切并非“神话”，广袤的土地，众多的人口，悠久的历史，发达的学术，深邃的思想，强悍的军队，有效的政治，独特的律法，富庶的经济，中国这个多民族统一国家在长达近3000年的历史中一直有着足以傲视全球的资本。正是这傲人的传统，为“日之将夕”的晚清在古今中西的时空挤压中，提供了缓冲的余地与折冲樽俎的背景。从1840年，五战五败，丧权辱国，创巨痛深，当发现傲人的过去不再是资本而是累赘，当巨大的祖国不再是依靠而是需要挽救的病夫时，晚清巨变中的世人与世相，就别有一种异样的滋味。 　　中国近代法律的进程，就是伴随着这个民族救亡图存的社会运动与实践，以及一百多年来富国强兵的梦想而进行的。⑶魏源与林则徐开风气之先，提出“尽收外国之羽翼为中国之羽翼，尽转外国之长技为中国之长技，富国强兵不在一举乎?”[3]奕沂提出的“探源之策，在于自强”，⑷在事实上成了之后指导中国一切政治、社会、法律变革的根本国策。⑸李鸿章在致伍廷芳的信中也强调，“根本之计，尤在变法自强。”[4] 　　于是“中体西用”思想渐成体系，洋务运动及一系列的社会变化亦逐次展开，并不可避免地要涉及律法更张。郑观应发现，西方的“治乱之源，富强之本，不尽在船坚炮利，而在议院，上下同心，教养得法。”[5]1909年，他在澳门郑家大屋完成16卷巨著《盛世危言后编》，自序中指出：“有国者苟欲攘外，亟须自强;欲自强，必先致富;欲致富，必首在振工商;欲振工商，必先讲求学校、速立宪法、尊重道德、改良政治。”郭嵩涛在日记中认为中国重德治，西方重法治，并明确以“法治”来区别中西兴衰之源[6]。 　　但无论是对于法治还是对于议院，他们的角度却并不是其本身，而是自立与富强。就连张民权，也是因“富强之效亦无不基于此矣。”⑹ 　　甲午战争的失败为中国进行法律、制度的变革提供了历史的紧迫感与推动力，这次战败对中国知识分子造成的心灵创伤是空前的，甚至是无与伦比的。日本不仅进行了器物上的变革，更进行了制度与文化上、特别是律法上的更张。这被当时的中国知识分子认作是日本战胜的原因。梁启超更明确地说，我国四千年“大梦之唤醒，实自甲午战败割台湾偿二百兆以后始也。”[7]自此，戊戌变法开始冲破“中体西用”，不仅仅要求“稍变成法”，已经公然倡导变法[8]。康有为于光绪二十四年六月(1898年7月)所上《请定立宪开国会折》中，开宗明义地提出，“臣窃闻东西各国之强，皆以立宪法开国会之故