专题二担保教案.ppt

专题二 担保及担保合同 课前思考题 1、一般保证与连带责任保证的区别 2、除斥期间与诉讼时效的区别 3、保证期间与保证合同诉讼时效期间的区别 一、担保的分类 二、保证 （一）保证：第三人与债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。 保证人（第三人）------债权人（被保证人）----------------------------债务人 二、保 证 （二）影响保证合同效力的主要因素 1、主合同无效，担保合同无效 担保法第5条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。” 物权法第172条，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 二、保证 二、保证 二、保证 现公司法16条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。 原公司法60条第三款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。 担保法解释第4条“董事、经理违反公司法第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。 现公司法149条“董事高级管理人员不得有下列行为，（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产他人提供担保”。 二、保证 二、保证 2、保证期间 概念：是限制债权人行使权利和保证人承担保证责任的期间。 保证期间可由债权人和保证人自行约定。 主张权利的方式：一般保证中债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或申请仲裁；连带责任保证中债权人在保证期间内向保证人主张权利。 （2）保证期间与保证合同诉讼时效期间 1）性质不同。保证合同的诉讼时效指债权人请求法院判令保证人承担保证责任的期限，为诉讼时效，可中止中断延长；保证期间为“除斥期间”，为不变期间。 二者性质不同，其区别的意义在于：对债权人利益影响重大 《最高院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》法释（2004）4号文，除非符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，否则不能认定为担保。（因为保证期间属于除斥期间，在期间内未行使权利则发生该权利丧失的后果。） 条款设计：催收通知书上载明“保证人保证期间已届满，保证人愿意继续按原保证合同为债务人提供连带责任保证，保证期间为签署催收通知书之日起两年”。 《最高院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的效力问题的批复》1999年2月11日发布，视为对原债务的重新确认，受法律保护。 2）适用不同 二者起算时间不同。保证期间自主债务履行期间届满之日起算；一般保证合同诉讼时效自债权人对债务人起诉或申请仲裁的判决或仲裁生效之日起算，连带责任保证合同诉讼时效期间自债权人要求保证人承担保证责任之日起算。 保证期间与保证合同诉讼时效的连结：保证期间内债务人 主张权利后，开始计算保证合同的诉讼时效。 二、保证 二、保证 2、保证期间 最高额保证合同中一定要注意约定保证期间。 担保法27：但最高额保证合同未约定保证期间或约定不明的，保证人可随时书面通知债权人终止保证合同，保证人只对通知到债权人前发生的债权承担保证责任。 多笔或分期履行的债务的保证期间如何计算？ 条款：依主合同约定的债务履行期限分别计算，每一主合同项下的保证期间为，自该合同约定的债务履行期限届满之日起，计至全部主合同中最后到期的主合同约定的债务履行期限届满之日后两年止。 三、抵押与质押 （一）抵押与质押的概念 抵押：为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 质押：为担保债务的履行，债务人或第三人将其动产出质给债权人占有，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。 （四）抵押财产的认定 1、该财产是否是独立的特定财产 2、该财产是否可以自由转让 3、该财产是动产还是不动产 （五）抵押权的设定——抵押登记 例：甲银行与某公司签订贷款合同，公司以其出租给该银行用作营业网点的大楼设定抵押。考虑到甲银行已经占有该大楼，为节省评估和登记费用，双方决定签订抵押合同并交付房地产权证，但不办理抵押登记。贷款尚未到期时，因该公司未能偿还乙银行的贷款，乙银行申请法院查封该抵押房产。