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浙江师范大学行知学院本科毕业设计(论文)开题报告 分 院 法学分院 专业 法学 学生姓名 徐韩韬 学号 指导教师 李祖华 职称 副教授 合作导师 无 职称 无 论文题目 期待可能性的研究 选题背景和意义 2006年4月21日，许霆和朋友郭安山利用ATM机故障取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。 　　2007年5月22日，许霆潜逃一年后在陕西省宝鸡市火车站被警方抓获。 　　2007年5月，郭安山被法院判处有期徒刑一年；同年12月，许霆被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 　　2008年1月16日，广东省高院裁定案件“事实不清，证据不足”，发回重审。同年3月31日，案件再次开庭，许霆被以盗窃罪判处有期徒刑5年，追缴所有赃款173826元，并处罚金2万元。许霆当庭表示不上诉，其父亲表示判决不重但还要上诉。同年5月22日，广东省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。 　　德、日学者认为,为了行为人对符合构成要件的违法行为有责任,责任能力、故意或过失与违法性的意识的可能性是必要的,同时进而还要存在适法行为的期待可能性。适法行为的期待可能性(以下简称期待可能性)是作为规范的责任论的核心要素的责任的要素。“期待可能性的意义有广狭二义,在广义上,对犯罪行为人而言,指行为人从实施该行为之际的内部的、外部的一切情形观察,期待不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况;在狭义上,指了解上述内部的实情,从行为之际四周的外部的情形观察,期待不实施该违法行为而实施其他适法行为是可能的情况。刑法学上,说到期待可能性时,很少指广义的意义,可以说通常指狭义的意义。”在日本通常“所谓期待可能性,指在行为之际的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时,虽然有对犯罪事实的认识,也存在违法性的意识的可能性,但认为阻却故意责任或过失责任的学说,称为期待可能性的理论。期待可能性,德国学者如耶赛克等称为期待不可能性。 ,期待可能性经历了一个从无到有、从简单地贴上政治标签予以批判到将其作为刑法理论的重要范畴进行研究的过程。我国刑法虽然没有引入期待可能性，但是也有不少学者在研究。近年来，随着我国刑法理论研究的深入和实践的发展，很多学者开始关注期待可能性理论，并主张将其引入我国。他们认识到期待可能性理论所反映的价值和观念契合刑法的发展方向，并且符合重视伦理的我国传统法律文化，具有巨大的理论价值和实践价值。特别是在发生许霆盗窃取款机案以后，很多学者将期待可能性视为许霆的辩护理由，期待可能性引起了社会的广泛关注，同时也带来了学术界对其引入研究更加热烈的分析和讨论。学者们大多从期待可能性本体出发，介绍其在大陆法系历史发展、理论基础、体系地位和判断标准等问题，然后集中讨论将其引入在我国理论体系的具体方案。这种介绍性的、带有明显法律移植目的的讨论必将有利于我国刑法理论的发展，同时推动我国刑法理论的进步。但是，要真正实现法律移植的目的，就必须做足三个方面的工作，一是对于“移植体”——期待可能性的全面考察，主要应对期待可能性进行全面分析，既注重历史考察，又要注重体系考察；既重视其理论优势，又应关注其理论上的不足。二是对于“受体”——我国犯罪成立理论的考察，主要讨论在现有理论体系下如何实现法律移植，如何找到合理的方案并最少的产生“排异反应”。三是对“移植体”与“受体”相互关系的考察，主要讨论引进期待可能性后对我国犯罪理论的整体影响。一项制度的引入不是一个简单“拿来主义”，而是往往会带来一系列的变化，期待可能性的引入也不例外。所以，我们在研究期待可能性引入的问题时，不但要重视对其本身的分析，更要应重视对其影响的研究。期待可能性的引入对我国刑法理论的影响包括很多方面，例如对于刑法基本思想，犯罪成立体系，刑事立法和刑事司法。对于这些方面影响的综合分析将为期待可能性的引入及其引入后的实施打下良好的基础。 研究的内容及可行性分析 期待可能性的起源及概述： （一）期待可能性的起源： 现代法律意义上的期待可能性概念起源于 19 世纪末 20 世纪初的德国刑法学界，其产生来源于一个著名的判例，即德国帝国法院第四庭 1897 年 3 月 23 日的对于“癖马案”或称“缰绳缠绕者案”的判决。并据此认为被告不具有法律上的错误，不能追究其刑事责任。这一判决理由引起德国法学界的极大兴趣，并对此后德国刑法理论界关于刑事责任问题的讨论产生重大影响。受此案件判决思想的提示，1901 年德国学者迈耶（M·E·Mayer）发表《有责行为与其种类》，第一次将这种包含期待可能性思想的论述上升到理论层面。迈耶认为“有责任之行为（即故意行为与过失行为）均为违法义务之思想活动（规范要素），行为者认为违法与否