第一编刑法概论第一章序论.doc

第一编 刑法概论刑法指规定何种行为属于犯罪、对于犯罪如何科处刑罚的法律。 刑法典1.规定了处于核心地位的、基本的犯罪类型及其处罚；2总则适用于其他单行刑法。 犯罪，指危害社会、触犯刑法、值得刑罚处罚的行为。 对犯罪的认定，通过犯罪构成明确。总则是对全部犯罪的共通的成立要件加以明确。分则是以犯罪的一般成立要件为前提，明确各个犯罪所固有的、具体的成立要件。 刑罚对犯罪的反作用，是对实施了犯罪的人所科处的制裁，目的在于通过惩罚抑制乃至预防犯罪。 刑法基本立场罪与非罪的法律规定在不同的时空是不一样的， 选择何种标准来解释刑法规则， 就是选择刑法的基本立场。（无立场的解释，会被权益的考虑、朴素的、易于变动的处罚感情所左右。 ） （一） 法益保护主义——客观要件的核心只有侵害了法益（ “宝贵的利益” ）才能成立犯罪。容许价值多元化（自由主义） ，只有 给他人带来损害的行为才能够被处罚。 （二） 责任主义——主观责任论的核心只有在实施行为时是有责任的（可以被谴责的，与“治疗”不同） ，才能成立犯罪。 所以（1）出于不可抗力、意外事件的法益侵害，不处罚（排除绝对责任）（2）虽与引起法益侵害的他人有关系，但是不能防止结果发生的，不处罚（排除连带责任和连坐） 。 （三） 罪刑法定主义——对犯罪的外部限定 罪刑法定，成立犯罪，必须法律事前有规定（不损害行动自由、不破坏预测可能性） 。 第二章 刑法的基本原则一、罪刑法定是一种良好的自由主义的思考方法” 。基本含义是：犯罪和刑罚，必须（1）基于国民的意思， （2）事先予以规定。罪刑法定原则既是司法机关适用刑 法必须遵循的原则，也是立法机关制定刑法必须遵循的原则。 （一）罪刑法定原则的思想基础 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源是三权分立学说和心理强制说， 思想基础是民主主 义和尊重人权主义。 基本内容 1、溯及既往的禁止（事前的罪刑法定） 即禁止重法（即不利于被告人的法律）溯及既往。由于法不溯及既往是对国民自由的保 障，所以禁止事后法仅仅禁止不利于被告人的法律溯及既往，如果新法有利于被告人，则可 以溯及既往适用新法。 2、排斥习惯法（成文的罪刑法定） 凡是刑法， 必须是被立法者通过立法的方式所表现的。 最高行政机关和最高司法机关可以对法律进行解释。 3、合理解释刑法，禁止类推解释（严格的罪刑法定） 类推解释的实质： 事后立法。 指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时， 将后者的法律效果适用于前者。 形式侧面的禁止类推解释， 是禁止一切类推解释， 但是同时从形式法治和实质法治的出 发，则对禁止类推解释原则要进行适当的补充，即允许有利于被告人的类推（无罪类推） 。 4、刑罚法规的适当（确定的罪刑法定） 包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑三方面的内容。 明确性指对犯罪及其法律后果的规定必须明确。 明确性是指法律语言的表达使人能够 确切了解违法行为和惩罚的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。 “是否为具有 通常判断能力的一般人展示出能够识别被禁止的行为与不被禁止的行为之间的基准” 。 禁止处罚不当罚的行为， 是指刑法只能将具有处罚根据或者值得科处刑罚的行为规定为 犯罪，从而限制立法权。 二、刑法面前人人平等平等适用刑法，即刑法在应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。平等适用刑法是 保障公民自由，实现法治的要求。也是保护法益的要求，相同的法益应该受到相同的保护， 相同的行为受到相同的对待。 三、罪刑相适应1、刑罚与犯罪性质与犯罪情节与犯罪人的人身危险性相适应。 2、立法上要求确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑。审判中要求强化量刑公正的 观念。行刑方面要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理的运用减刑、假释等 制度。 刑法的解释是指对刑法条文的真实含义的说明。 对刑法的解释构成，应该是透过文字寻 找正义的过程。既不能脱离文字，也不能背弃正义。 （一）文理解释， 就是用条文用语的通常意义来阐释刑法意义的解释方法。根据主要是语词的含义、语法、标点等。 例：将盗窃罪对象的公私财物解释为他人的财物，属于缩小解释、扩大解释还是文理解释？（二） 论理解释，就是参酌刑法产生的原因、理由、沿革以及其他相关事项，按照立法精神， 发现刑法真实含义的解释方法。论理解释是对文理解释的补充。论理解释主要有以下几种：扩大解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄， 于是将字面意思扩大， 使其符合刑法的真实含义。 【扩大解释与类推解释的区别】 国民是否具有预测可能性；是否需要借助共同的上位概念需求一致性。 二者有时在结论上也一致，只是论证的过程不同： 扩大解释是扩大概念的范围， 从而将具体的事例纳入法条的处理范围， 受到条文用语的 严格限制。“不得超过口语的范围”罗克辛） （ 类推解释是承