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商法学讲义—总论 广东财经大学 法学院 豆景俊 第一章 商法概述 本章内容： 第一节商法概述 第二节商法的基本原则 第三节商法与其他部门法关系 第一节 商法概述 主要内容： 一“商”或“商事”的涵义 二商法的概念与特征 三商法含义的多元化 四商法的调整对象 第一节 商法概述 一、“商事”或“商”的涵义 1 在最初意义上，商或商事，指货物的交换或买卖活动。 中国古代将从事商品交换行业的人称为商人，把该行业称为商业，是与商代有密切联系的。 在商朝，有一部分商族人长期以来到四面八方去做买卖，特别是商朝被周人推翻以后，商朝的遗民被周人视为顽民，为了防止他们造反，周政权把这些顽民迁离原住地，分散到其他地方。为了生活，这些被分散到各地的商族人便开始做买卖，长此以往，在周人看来，做买卖的人就是商人，后来人们就把做买卖的人叫做“商人”。 由此，“商人”这个名词一直被沿用下来。现在，把生产出来用于交换的物品叫做“商品”，把专门从事该行业的人叫做“商人”。 2 文化哲学意义上的“商”，马克思说，商是人类的基本生存方式，任何人的一生都离不开与他人的交换或交易。 3 传统经济学意义上的“商”，是指沟通生产与消费的中间环节，即产品由生产者流转到消费者的渠道和中介。其公式：物（原物）——货币——物（另一种） 现代经济学意义的“商”，是以资本为基础，通过物的商事买卖，获取资本增殖的资本运营行为。 其公式：货币（资本）——货物——货币（增殖）。 4 商法上的“商” ，泛指一切以营利为目的的营业性活动的总称。法学上的“商”的涵义比经济学意义上的更为广泛。 营业的特点： 1.营利目的性；2.时间持续性；3.内容稳定性。 “商”有三个特点： 其一营利目的性，仅指主观愿望，不问客观结果； 其二时间连续性，即一定期间内（通常一年计算）连续、不间断反复进行的行为； 其三，内容同一性，一定期间内反复从事的行为须为同一种类内容，具有稳定性。上述三个特点联合一起，构成“营业”或“经营”。 二、商法的概念及特征 （一）商法的概念 一般认为，商法亦称商事法(commercial law/businesss law)，是调整商人在营利为目的的营业过程中发生的商事交易关系的法律规范的总称 该定义从以下方面理解： 1.商法的主体是商人，是民事主体的特殊部分，不包括一般民事主体。 2.商法的调整对象，是营业过程中发生的商事交易关系，即所谓商事关系内涵是交易关系，是一种特殊的民事流转关系，不同于一般民事流转关系。 3.商事交易关系发生于商人的营业过程中，有营利目的性。不包括商人或企业实施非营利性的救灾捐款等经济关系。 4.所谓的商法，并非仅限单一商法命名的法律，应指一系列所有关于商事的法律、法规等总称。 商法概念在理论上有不同的分类： 1 从表现形式上，分形式意义的商法和实质意义的商法； 2 实质意义商法中，分广义的商法和狭义的商法；广义商法包括国内商法和国际商法，狭义商法仅指国内商法。 3 从商法规范的性质上，分商事私法和商事公法； 4 从商法规范内容上，分商事组织（主体）法和商事（交易）行为法。 我国商法的主要构成： （二）商法的特征 1 商法本质上属于私法，但具有明显的公法性因素 2 商法兼有实体法与程序法的属性 3 商法是以技术性规范为主，伦理性规范为辅的法 4 商法属于国内法，但具有明显的国际性 下面具体阐述： 1.商法本质上属于私法，但有明显的公法性因素 私法与公法相对，是保护或主要保护平等主体的私人利益关系，主要采取平等协商和意思自治调节方法的法。 商法最早源于民法，民法的基本制度、基本原则均适用于商法，故商法属于私法。 但商人经商行为，涉及消费者和公平竞争等公共利益维护，商法的私法规范大量渗透强制性公法规范，规制企业滥设和违法经商，保护交易安全。 2.商法兼有实体法与程序法的属性 商法属于实体法，规定商人的投资和经营权利，但同时有规定大量程序法内容，如商主体设立的条件和程序、各种交易行为的具体步骤和流程，等等，使商法兼有程序法属性。 3.商法是技术性法，但兼有伦理性法属性 商法本属于技术性法，即某种权利或行为的具体操作规程、实施步骤、方法，这是商事交易规则的反映。 与涉及是非善恶道德评价的伦理性法有严格区别。如