PPP模式法律关系梳理分析解析.doc

PPP模式法律关系梳理分析 发布日期：2015-03-27来源：信托周刊编辑：宋珍珍 作者：陈建荣 北京市炜衡律所 　　PPP与BOT和BT模式的关系 　　PPP模式起源于上个世纪80年代的英国，广义PPP以授予私人部门特许经营权为特征，包括BOT等多种形式。狭义的PPP是政府与私人部门组成特殊目的机构 SPV ，引入社会资本，共同设计开发，共同承担风险，全过程合作，期满后再移交政府的公共服务开发运营方式。 　　PPP模式分类 　　PPP模式含义 　　狭义的PPP不仅仅是一种融资机制，是政府与私营投资机构长期合作关系，公营和私营部门之间的合作贯穿于项目的全过程，更是一种管理机制、合作机制，它与BOT等其他模式在操作上有很大的不同。 　　BOT与PPP的共同点主要包括：①这两种融资模式的当事人都包括融资人、出资人、担保人;②两种模式都是通过签订特许权协议使公共部门与私人企业发生契约关系的;③两种模式都以项目运营的盈利偿还债务并获得投资回报，一般都以项目本身的资产作担保抵押。 　　BOT 与PPP的区别主要包括：①组织机构设置不同，BOT模式参与项目的公共部门和私人企业之间是以等级关系发生相互作用的，PPP模式是政府、赢利性企业和非赢利性企业基于某个项目而形成的以“双赢”或“多赢”为理念的相互合作形式，参与各方可以达到与预期单独行动相比更为有利的结果;②运行程序不同，两种模式的不同之处主要在项目前期，PPP模式中私人企业从项目论证阶段就开始参与项目，而BOT模式则是从项目招标阶段才开始参与项目，PPP模式中政府始终参入其中，而在BOT模式中在特许协议签订之后政府对项目的影响力通常较弱。 　　PPP模式法律关系 　　所 谓法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系。或者说，法律关系是指被法律规范所调整的权利与义务关系。法律关系是以法律为前提而 产生的社会关系，没有法律的规定，就不可能形成相应的法律关系。法律关系是以国家强制力作为保障的社会关系，当法律关系受到破坏时，国家会动用强制力进行 矫正或恢复。法律关系由三要素构成，即法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的内容。 　　1、PPP模式的政策、法规和法律 　　近20年多来，随着PPP模式在中国的部分和全部实践，相关政策、法规和法律逐步建立健全，已初步形成具有中国特色的PPP模式的法律体系，主要包括： 1 1995 年，对外贸易经济合作部《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》 以下简称《通知》 ，国家计委、电力部、交通部《关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知》 以下简称《联合通知》 ，国家外汇管理局《关于境内机构进行项目融资有关事实的通知》，《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经过国务院批准，为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外”; 2 1999年《中华人民共和国招标投标法》规定在城市进行的轨道交通、收费公路、自来水、燃气、热力以及污水处理、垃圾处理等经营性基础设施建设项目，要采取招标等方式选择投资者;政府赋予中标投资者对该项目的特许经营权; 3 2001 年，国家计委《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》鼓励和引导民间资本参与公益事业建设;建设部《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》倡导开放市政公用行业市场，建立政府特许经营制度; 4 2002年《中华人民共和国政府采购法中华人民共和国政府采购法》规定各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为适用本法; 5 2003年《中华人民共和国行政许可法》规定有限自然资源的开发利用，有限公共资源的配置等等事项，可以设定行政许可; 6 2004 年建设部《市政公用事业特许经营管理办法》 “126号令” 规定在城市供水、污水处理、垃圾处理、燃气供应等领域发起大规模的项目实践地方政府也纷纷以 126号令为模板，先后出台了大量地方性法规、政府规章及政策性文件，用于引导和规范各自行政辖区范围以内的特许经营项目开发。 7 2014年5月，由国家发改委牵头研究调研并起草的《基础设施和公用事业特许经营法》 稿征求意见 出台，推动基础设施和公用事业特许经营立法，几易其稿征求意见但至今尚未正式颁布; 8 2014年9月21日《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》 国发43号文 提出推广使用PPP模式，鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营; 9 2014年9月23日，为了拓宽城镇化建设融资渠道，促进政府职能加快转变，完善财政投入及管理方式，财政部发布了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》 76号文 要求大力推广PPP模式; 10 2014 年11月16日