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公司控制权的取得、保护与滥用 中国社会科学院法学研究所 谢鸿飞 目 录 导言 什么是控制权 专题一 商业合作形式与控制权 专题二 公司控制权的获取、保护及其滥用 专题三 PE/VC与公司控制权 专题二 公司控制权的取得、保护与滥用 什么是控制权 2008《上市公司收购管理办法》第84条 有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权： （一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东； （二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过 30%； （三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任； （四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响； （五）中国证监会认定的其他情形。 一个重要观念：控制权是交易客体 （一）为什么控制权是交易客体？ 股权并购、资产并购 并购的法学理论定位：取得目标公司的控制权或核心资产与业务 （二）公司控制权与公司内部治理 《公司法》第44条　股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 （三）公司控制权与公司的外部治理 并购的存在对完善公司的外部治理有重要意义 激励经理层 托宾Q值与恶意并购 托宾的Q比率是公司市场价值对其资产重置成本的比率。其计算公式为： 　　Q比率=公司的市场价值/资产重置成本。 内部治理 ——《公司法》所确认的一种正式的制度安排，构成公司治理的基础，主要是指股东（会）、董事（会）、监事（会）和经理之间的博弈均衡安排及其博弈均衡路径。 外部治理 ——指外在市场的倒逼机制，市场的竞争压迫公司要有适应市场压力的治理制度安排。公司的外部治理活动场所主要体现在资本市场、产品市场、劳动力市场、国家法律和社会舆论等。 专题一 商业合作形式与控制权 公司是否最佳的商业合作形态：公司、合同、合伙与信托 （一）公司与合同 1、公司与合同分配资源的手段 科斯：《企业的性质》：公司是市场（合同的替代） 资源分配的三种形式：市场（合同）、计划与公司 公司——官僚制运行机制 合同——平等交流机制 2、采用公司还是合同方式，尤其是合伙合作，取决于当事人的特定目的 当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发， 并以一方的名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，如何处理？ （1）按照物权法一百零二条处理。 （2）严格遵循合同相对性原则处理。 ——《2011年全国民事审判工作会议纪要》 3、公司、合同与控制权 反面案例：天府可乐与百事可乐 正面案例：星巴克股权回归 中国将成为星巴克最大的海外市场，门店增加到500家以上，并且在中国二线城市市场寻求开设独资店。 以前由于中国在零售业对于外资的限制，星巴克在中国的营业模式采取的是合资或特许经营。随着中国加入WTO，在零售业开始对外资放开市场，2011年，星巴克宣布已经与合作伙伴美心集团达成股权回购协议，协议完成后，星巴克将获得其在中国广东省、海南省、四川省、陕西省、湖北省和重庆市业务100%的所有权。 （二）公司与合伙 1、公司最初源于合伙 2、合同按照合伙人关系的紧密程度，分别接近于公司与合同 3、合伙的相对优越性 （1）出资方式：劳务 （2）治理结构 （3）所得税 （三）公司与信托集合资金计划 1、商业信托计划可以成为独立法人（类似于SPV），中国目前尚不可能 2、信托有时比公司制度优越 公司、信托与合伙的对比 专题二、控制权的取得、保护与滥用 控制权取得的三种方式 1、股权控制 （1）法律行为——要约收购（恶意收购居多）与协议收购；赠与；公司合并等 （2）非法律行为：继承 2、协议控制 通过甲乙之间的协议安排，控制乙公司的生产经营与利润 到2011年６月底，有100多家中国企业利用该种模式在境外上市，其中互联网企业占绝大多数。 3、资产控制 取得目标公司核心资产与业务，消灭竞争 一、资产并购与股权并购 一、资产并购中控制权的核心 竞业禁止 二、股权并购中控制权的核心 章程修改 案例 A公司拟引进私募资本在香港上市。引进资本前，甲占公司70%股权，新进入投资者获得30%的股权，甲的股权比例随之降至49%。甲于是提前召开股东会，修改了公司章程。章程修改后增加:公司董事会有选举董事、定向发行新股、增资扩股、股权激励的权力；现有12名董事分成四组，每三年可改选一组；董事会还可以通过对特定股东定向增发优先股。 案例 B公司系由甲、乙、丙、丁四个法人股东于2010年投资设立的有限责任公司。股东甲持有 B公司50%的股权，乙持有蓝天公司20%的股权，丙持有B公司20%的股权，丁持有10%的股权