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行政裁量与不确定法律概念及其司法审查 [摘要] 行政裁量与不确定法律概念是德国行政法上关于行政机关适用法律的重要的制度设计，行政机关在适用法律时与立法相联系，法律约束也将行政同司法相联系。司法应当是审查行政行为的合法性，查明行政机关是否遵守法律约束，已经得到普遍的认可。不确定法律概念和行政裁量导致了法律约束的“松动”，“法律对行政的约束可能像所说的那样严格，也可能松动。行政机关通过裁量授权活的活动空间，通过不确定法律的概念获得判断余地。”[1]德国行政法上的有关行政裁量和不确定法律概念存在“质的区别”的学说和“判断余地”理论，对我国行政诉讼中关于行政行为的司法审查有着极大的借鉴意义，也是改变传统行政权与司法权关系的切入之点。 [关键词] 行政裁量 不确定法律概念 判断余地 司法审查 一、行政裁量的产生与司法审查界限 法律规范是包含条件的命令，在适用法律规范时，符合法律事实要件的行为便应当产生法律事先规定的法律后果。一般可认为，法律适用即具体法律规范之运用到个案的过程。这样的过程包括四个阶段是：调查确定案件事实、解释和确定法定事实要件的内容、涵摄、确定法律后果。确定法律事实和解释法律事实要件的内容是运用科学的法律方法予以确定的过程，中间不存在裁量。涵摄过程应当是将查明的案件事实应用至已经确定的法定事实要件的过程，也即将事实归位于法律规范的过程，是法律问题的判断而不容许自主的选择。虽有如拉伦兹“将某生活事件归入某类型或须填补的标准之意义范围中，其并非涵摄，毋宁为评价性的归类”[2]的批判，却并不能否认涵摄作为法律适用过程的客观性。当上述三个过程完成后，法律规范适用的最终问题便是法律后果（法律效果）的确定。依据对案件事实的查明，法律后果的确定涉及的便是最终案件的裁判，即运用裁量权自行确定法律后果。裁量通常表现为两种情况：一是决定是否采取某个法定措施，可称作决定裁量；二是在各种不同的法定措施中，根据具体的案件情况选择哪一个，可谓之选择裁量。 由以上四个阶段可得，行政机关在适用法律的时候并不当然拥有行政裁量的权力，确定法律规范的适用包含了立法机关对行政机关自由裁量权的授予和限制，通过法律术语“应当”、“不得”在确定法律概念规范的设计，行政机关便有义务采取某种行为确定法律的后果，使得行政机关的裁量受到法律的羁束。然而这种“应当式规范”在法律规范并不能涵盖一切规范，由立法机关预先规定所有行政裁量权的情况，一方面由于社会生活的复杂多变性，行政管理事务的专业繁复性，使得立法完全统制行政行为在法律制定和实施的现实中成为不可能，另一方面，为了保证行政的任务与目的得以充分实现，立法和司法必须对行政的自由裁量权予以保障和尊重。法律只明确规定法律概念规范的事实要件，将法律要件成就时的法律后果（法律效果）——以在确定或者不确定法律概念中作出选择性规定甚至不作规定的方式，留给行政机关。 然而，行政裁量在行政法的意义上而言，并不在于行政机关如何拥有和怎样行使裁量权，以及正确行使裁量权所带来的现实效用。“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理问题。”[3] 从另外的角度来看这个问题，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至范围的问题。行政法上的裁量权是与司法的审查紧密相连的，这种审查的限度必须是给予行政机关自由裁量权的同时对行政裁量进行约束。德国联邦行政程序法第40条及其相应的规范中作了明确的规定：行政机关应当（有义务）“根据授权目的行使裁量权，遵守法律规定的界限”。行政机关不遵守这些有关行政裁量的约束，其活动就是“有裁量瑕疵的”，因而构成违法，司法机关有权监督裁量约束的遵守。我国台湾地区行政诉讼法第201条规定：“行政机关依裁量权作为之行政处分，以其作为或不作为逾越权限或滥用权力者为限，行政法院得予撤销”。德国和我国台湾地区行政法根据其行政裁量理论，发展出“裁量瑕疵”概念，行政机关行使裁量权，应公正合理、善意而且仅为正当目的的行使，并与法律授权裁量的精神及内容相符合，否则如果行政裁量存在恣意专横或者繁复无常，而显然欠缺合理性时，即有裁量瑕疵。有关裁量权行使的瑕疵，可以分为下列四种类型：（1）裁量逾越。行政机关没有选择裁量规范规定的法律后果（法律效果），即构成裁量逾越；（2）裁量怠情。行政机关依法享有裁量权，但因故意过失或出于错误，而不行使裁量权，即为裁量怠情，又称裁量怠慢；（3）裁量滥用。行政机关没有遵守裁量规范的目的或在具体案件上未充分权衡利益、考虑相关因素，或追求不正当目的，即构成裁量滥用，其活动具有瑕疵。（4）违反基本权利和一般行政法原则。宪法所保障的基本权利以及其所产生的宪法上的价值判断，如生存权、财产权以及规范行政行为的一般法律原