侵权责任法第二讲.doc

第二讲??侵权责任论 ? ? ????????????◆??责任构成 ????????????◆??抗辩事由 ????????????◆??责任方式 ? 第一节?责任构成 ????? ?????一、归责原则 ?????二、过错 ?????三、违法行为 ?????四、损害 ?????五、因果关系 ? ? ??一、归责原则 ?????（一）何为归责原则 ??????在人的行为或物件致害的情况下，据以确定侵权责任的标准或依据。 ???????[美]Holmes：良好的政策应让损失停留于其发生之处，除非有特别干预的理由存在。 ? 3 ? 思考题： ?????1.侵权法的归责原则、侵权责任的归责原则还是侵权行为的归责原则？ ?????2.损害赔偿责任的归责原则还是一切侵权责任的归责原则？???? ? 4 ? ??????1.归责原则乃侵权责任之归责原则，而非侵权行为之归责原则。行为人无过错时，侵权行为仍然可能成立，但责任是否成立须根据立法政策决定。 ?????2.归责原则是针对某种责任形式的归责原则，而无普适于一切责任形式之归责原则。只有损害赔偿和赔礼道歉可能以过错为要件。其他责任形式均不以过错为条件，无论其成立于一般侵权行为还是特殊侵权行为。讨论归责原则，乃是讨论各种责任形式之归责原则之“并集”。 ? 5 ? ?????????侯稿第27条[侵权责任方式与过错] ????适用赔礼道歉或赔偿损失的侵权责任方式的，须以责任人的过错为条件；适用其他侵权责任方式的，不以责任人的过错为条件。 ????对于前款规定的事项，本法或者其他法律另有规定的除外。 ? 7 ???????（二）归责原则之体系 ?????1.理论争议 ?????（1）一元论：过错责任?公平（李开国） ?????（2）二元论：过错责任、无过错责任 ?????（3）三元论： ???????★?三元论通说：过错责任、无过错责任、公平责任（衡平责任） ?????★?王利明：过错责任、过错推定责任、公平责任 ?????★?杨立新：过错责任、过错推定责任、无过错责任 ? 8 ???2.通说：二元论 ????（1）过错责任是历史发展中的智慧选择，无过错责任是现实中的理性应对（立法政策） ????（2）《民法通则》的二元立场 ?????法规民法通则.DOC（106） ? 9 ????（3）反对“公平责任原则” ????A?法律解释：文义解释；体系解释；比较法解释 ?????法规民法通则.DOC（第132条） ????B?法律概念：价值与原则 ????（4）反对“过错推定责任原则” ????并非独立的归责原则，而仅仅是过错责任原则之下的一种过错认定方法 ? 10 ???3.公平分摊损失之规则 ????梁稿第1636条：分担损失的规则 ?????侯稿第35条[公平分担]:加害人与受害人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失，但法律规定适用无过错责任原则的侵权案件除外。 ?????徐稿第1589条（法律适用）：“处理侵害无名权利的纠纷，可准用本题关于最相类似权利的规定；无此等规定的，适用公平原则”。 ? 11 ???4.《侵权责任法》之立场 ????法规侵权责任法.doc（6-7） ????过错责任：有过错者须担责，无过错者无责任 ????无过错责任：无论有无过错均须承担责任 ????注意： ???A.无过错责任的称谓（严格责任危险责任） ????B.无过错责任的表述 ????法规民法通则.DOC（106[3]） ???C.规则与原则之差异 ????法规侵权责任法.doc（24）??????? ? 12 ???5.损害赔偿侵权责任之一般构成要件 ????违法行为；过错；损害；因果关系 ??? ????问题：归责原则与一般条款 ????思考题：受害人可否选择对己有利的归责原则和构成要件？（王利明观点） ? ? 13 二、过错 ????（一）过错的地位 ????责任有无及责任大小。 ????耶林：使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过错，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。 ?????侵害人对损害后果的发生有过错的，须承担民事责任，但法律另有规定的除外。 ?????草案侯国跃建议稿.doc（6） ? 14 ????（二）过错的概念 ???1.学说 ????主观说：一种应受谴责的心理状态 ????客观说：违反社会准则的行为意识状态 ????折衷说：主客观相结合 ????过错是应受谴责的主观心理状态?；过错在客观上表现为违反义务或未尽注意。过错如未外化为违法行为，则没有法律意义。 ? ? 15 ?????[德]福克斯：一种法律秩序在何时、在什么条件下将已发生的损失转由他人承担，这取决于很多因素，特别是取决于在该社会中占主导地位的思维方式