第四章 与法律冲突有关的制度重点介绍.ppt

第四章 与冲突规范的适用有关的制度 第一节 识别 第二节 反致 第三节 法律规避 第四节 外国法内容的查明 第五节 公共秩序保留 第一节 识别 一、识别的概念 指法院在适用冲突规范的过程中，根据一个特定的法律概念，对有关的人、物、行为构成的事实进行法律上的分类和解释，赋予它以法律上的名称和给予它以法律上的地位、分类与定性，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所授引的某国实体法，并对有关的冲突规范进行解释的认识活动过程。 识别的意义：（1）对确定管辖权的意义；（2）对法律适用的意义。（例：合同与侵权的竞合） 识别的对象 著名人物： 德国的康恩1891年提出：“隐存的冲突” 法国的巴丹1897年提出：“识别冲突” 识别研究起源 权利主张属性：配偶权还是不动产继承 二、识别产生的原因 1.不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。宗教婚姻 2.不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中。时效 实体还是程序 3.不同国家对同一冲突规范中相同用语的连结点赋予不同的含义。 法国把蜂房当动产，荷兰相反。 4.由于社会制度和历史文化传统的不同，一些国家所具有的法律概念，是其他一些国家所没有的。 三、识别的依据 （一）依法院地法识别 （二）依法律关系准据法识别 （三）依比较法学和分析法学的方法识别 （四）个案识别 （五）依法律制度的功能识别 （六）两级识别说 1、法院地法说 ——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。 理由： （1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释； （2）易于操作； （3）用外国法识别有损法院地国的主权； （4）识别发生在适用冲突规范之前，此时不存在外国法 反对观点： 法院地法中无相应的法律制度就无法识别。 依据法院地法进行识别的例外： （1）适用国际条约中的冲突规范，对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别。 （2）适用外国的冲突规范时（反致），不能依照法院地法进行识别。 （3）对动产与不动产的划分，根据物之所在地法识别。 2、准据法说——识别应依适用于争议问题的准据法进行。 反对观点： 存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？ 3、分析法说与比较法说 ——识别应依建立在比较法基础上的共同概念进行。 4、个案识别说 ——根据案件的具体情况来决定识别的依据。 陷入不可知论 5、法律制度的功能说 从考察法律制度的目的和社会功能入手对相关问题进行识别。 6、区分初级识别与二级识别采用不同的依据 ——初级识别识别法律关系依法院地法进行，二级识别准据法是依准据法进行。 结论： 对于识别冲突的解决，除了动产与不动产的区分依照物之所在地法进行识别外，目前还不存在一种普遍被接受的理论与方法。 各国大多采用法院地法进行识别，但对于法院地法不能解决的问题，还是要通过各种补充方法进行识别。 因此，对识别问题应保持灵活态度。 我国的理论、立法、司法实践： 理论： 一、民事关系主要方面 二、最密切联系 三、法院地法 2010《涉外民事关系法律适用法》 涉外民事关系的定性，适用法院地法。 案例： 1、中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司损害赔偿纠纷上诉案（上海高院） 第二节 反 致 一、反致的概念和种类 （一）反致的概念 广义的反致是指在处理国际民商事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法的过程中，没有援用外国的实体法，而接受了外国冲突规范的援引，最终适用本国实体法或第二、第三、第四国的实体法，处理了案件的法律适用过程。 古典案例1：1878年法国福果（Forgo）案 Forgo:巴伐利亚国籍、非婚生子，五岁移居法国，具有事实上的住所，但没有法律上的住所。 诉因：其姨母要求继承Forgo位于法国的动产。 法院：法国的冲突规范（当事人的住所地法） 法院： 法国的冲突规范 死者住所地法（法律上的） 巴继承法：旁系有继承权 巴伐利亚法 巴冲突法：适用死者住所（事实）地法 法国继承法：旁系无继承权 反致的种类 狭义的反致：直接反致（一级反致、单一反致） 广义的反致：直接反致、转致、间接反致。 反致图示： 1、法院地国（冲） 他国（冲） 法院地（实） 2、法院地国（冲） 他国（冲） 第三国（实） 3、法院地国（冲） 他国（冲） 第三国（冲）