第7章公司的治理结构剖析.ppt

第2编　公司法 第7章　公司的治理结构 7.1　公司治理结构概述 7.2　股东会 7.3　董事会 7.4　监事会 7.5　经理 7.6　股东派生诉讼 （二）忠实义务 　1．董事必须诚实正当地行使职权，不得背信弃义利用职权损害公司利益。我国《公司法》规定，董事不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；不得挪用公司资金或者违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储。 　2．在自身利益与公司利益冲突场合，董事不得使个人利益优于公司利益。这包括三种情况： 　①董事不得违法从事反向交易行为。根据我国公司法的规定，所谓反向交易行为，是指董事、高级管理人员违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。可见，我国公司法没有绝对禁止反向交易行为，因为在许多场合董事可能比他人给予公司更优惠的交易条件，如董事经常在公司不能取得贷款时贷款给公司。因此，对反向交易不应视为当然无效，但应对其加以程序上的限制：在交易的成立上，以公司章程或股东会的事前认可或股东会的事后追认为要件；在交易的实质公平审查上，实行举证责任倒置，即对交易提出疑问的人不负举证责任，作为交易一方的董事则须对交易的实质公平负举证责任。 　②董事不得随意篡夺公司机会。对于营业机会，应作具体分析。若营业机会可为公司利用，则除非公司放弃该机会，董事不得利用；若该机会不能为公司利用，则应允许董事利用。但公司资金不足通常不构成董事可以利用公司营业机会的理由，因为这种情况下董事利用该营业机会，意味着他有能力为公司筹措资金争取该机会。在此场合，董事若不为公司筹措资金，其唯一的选择只能是放弃该机会，否则，即构成对忠实义务的违反。我国公司法没有绝对禁止董事利用公司机会，而是规定：董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。 　③董事不得违法从事竞业禁止行为。即董事不得实施与其任职公司的营业有竞争的行为。但也有国家对董事与公司竞争营业不采取绝对禁止的态度，在董事已向股东会说明事实并取得股东会认可场合，允许董事自营或为他人经营与其任职公司同类的营业。与旧公司法相比，我国新《公司法》不再绝对禁止董事的竞业禁止行为，而是规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。 　董事、高级管理人员违反忠实义务从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。 一、监事会的概念与立法模式 　（一）监事会的概念 　　监事会是由股东会选举的、由全体监事组成的对公司的业务活动进行监督和检查的常设机构。其称谓有“监事会”、“监察委员会”、“监察人会”等。 （二）监事会的立法模式 　设置监事会可以有效制衡董事会和管理层，遏制其滥用职权，但容易导致公司内部机构臃肿、关系复杂；不设监事会，可以减少公司经营成本和提高经营效率，但董事会若失去必要的制衡，容易导致集权。考察各国公司立法，有设置监事会（大陆法系）与不设监事会（英美法系）两种立法模式。具体而言： 　1．有限责任公司：监事会一般是公司的任意机关，但公司立法对资本数额、职工人数达到一定数量的公司规定必须设置监事会（大陆法系国家）。 　2．股份有限公司：①实行双层制的国家（德国等），在股东会下设有董事会和监事会，由监事会对董事会的业务活动进行监督；②实行单层制的国家（英美等），在股东会下只设董事会而不设监事会；③在实行双层制与单层制并存的国家（如法国），公司可在章程中规定设置或不设置监事会。 （三）我国《公司法》的模式选择 　我国属于大陆法系国家，公司内部原则上要求设置监事会。具体而言： 　1．有限责任公司：经营规模较大的，设立监事会；人数较少或规模较小的，可设1－2名监事。 　2．股份有限公司：必须设置监事会。 　3．国有独资公司：必须设置监事会，主要由国有资产监督管理机构委派；并有公司的职工代表参加。监事会成员不得少于5人（原为3人） 二、监事会的职权 　（一）我国新公司法规定的职权 　　根据我国《公司法》第54、55、119的规定，监事会享有以下权利： 　　（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（5）向股东会会议提出提案；（6）依照本法第152条的规定，对董事、高级管理