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不可抗力免责事由在无过错侵权责任中的适用 ? 广东省高级人民法院民一庭? 陈吉生、王联坤 （该文发表于2011年《判解研究》第三辑） ? 论文提要： 我国《侵权责任法》对不可抗力在无过错侵权责任中如何适用并未作出明确规定，理论界众说纷纭，审判实务中做法各异。本文对不可抗力免责事由在无过错侵权责任中的适用进行分析，得出不可抗力免责事由并非无过错侵权责任的通用免责事由、只有法律明确规定可以免责时才能免责的结论，由此对如何完善我国《侵权责任法》有关规定提出立法建议，并对当前审判实践如何在无过错侵权责任中适用不可抗力规则提出司法对策。（全文共9077字） ? 以下正文： 引 言 今年初日本遭受海啸袭击引发了福岛核电站泄漏事故，造成了巨大的损失。对海啸这一不可抗力事件所引发的核泄漏事故损害赔偿问题，理论界、实务界及当事人各持己见。日本政府强调此次事故不适用《原子能损害赔偿法》中有关免责的例外规定；核电站的拥有者东电公司则表示将对不适用免责的政府意见提出异议。（1）诸如此类损害赔偿纠纷在我国也发生不少。仅2008年以来，我国相继发生了南方雪灾、汶川地震、青海玉树地震、甘肃舟曲特大泥石流等自然灾害，引发的损害赔偿纠纷一再对当前无过错责任中不可抗力免责事由的适用规则提出了严峻挑战。从笔者抽查的北大法律信息网司法案例栏目中的案例来看，在8943宗侵权责任案件中，适用无过错责任归责原则的案件有452宗，其中案件争议焦点涉及不可抗力免责事由适用的有61宗，占无过错侵权责任案件的13.5%。法院对这些案件的裁判尺度不一，理论界对这些问题的观点各异。因此，本文拟对这一审判实践和理论研究中的疑难问题进行探讨。 一、对无过错侵权责任中不可抗力免责事由的理论分析 不可抗力（Vismajor，Hohere Gewalt，force majeure）,专指人力所不可抗拒的力量，不仅包括某些自然现象（如地震、海啸等），也包括某些社会现象（如战争、大罢工等）。在过错侵权责任中，无论是一般过错还是推定过错，行为人承担侵权责任需以其主观上存在过错为要件，因不可抗力事件的发生否定了行为人的主观过错，使当事人完全被免除责任，对于这一点学术界基本无争议。但在无过错侵权责任中，行为人承担侵权责任不以其主观上存在过错为要件，因此，有学者认为，不可抗力事件不宜作为无过错侵权责任的免责事由，当事人的主观状态已不是判断责任的构成要件，不能以不可抗力对抗过错要件而主张免责。（2） 为了考察不可抗力免责事由在无过错侵权责任中的适用规则，不妨先探析一下无过错责任归责原则的理论基础。对此，学术界主流观点有以下三种：一是损失分担说，即无过错责任的基础不在于对不法行为的制裁，而在于对不幸损害的合理分配。（3）二是损益一致说，即利之所在，损之所归，“如果一项法律允许一个人——或者是为了经济上的需要，或者是为了他自己的利益——使用物件、雇佣职员或者开办企业等具有潜在危险的情形，他不仅应当享受由此带来的利益，而且也应当承担由此危险对他人造成任何损害的赔偿责任：获得利益者承担损失。”（4）三是危险控制说，即从事危险活动或占有、使用危险物品的人对于这些活动或者物品的性质具有更为真切的认识，也最具有能力控制危险的现实化。（5）虽然三种学说存在细微区别，但均强调无过错责任的出现是合理分配不幸损害之责任的结果。通过公平合理地分配这种风险责任，不仅及时救济受害人，而且将风险分配给最能控制风险、最能从中受益、最有承受风险能力的主体，有利于形成预防损害发生的机制。因此，在无过错侵权责任中，行为人原则上不能以不可抗力证明其没有过错并进而推脱其依法应承担的损害赔偿责任。 但无过错责任并不等同于绝对责任。随着社会保障体系的不断完善，原本仅为受害者个人承担的不幸损害逐渐分散转由整个社会来负担，受害人损害得不到保护的情形正逐步消失，打破了设立无过错责任时的利益平衡。各国法律也不得不调整归责原则或者设立免责事由制度，以平衡当事人间的利益关系。如德国1936年的《航空交通法》规定被告不能以不可抗力进行抗辩，但随着社会保险制度的发展，1978年的《责任法》第3条对此予以修改，规定“当损害为不可抗力导致时，被告的责任可以被免除。”（6）同时，为了鼓励科学技术的创新以及保障社会公共利益，契合社会经济发展的实际需求，世界各国逐渐对无过错责任赋予多种免责事由，如英国创设损害可预见性规则压缩严格责任适用余地；美国发展合同落空制度弥补不可抗力制度的缺失；法国、德国也都在特殊侵权类型中设立了不可抗力免责事由制度。（7）因此，在特定情况下，应当允许基于损益平衡的需要，将不可抗力作为特定无过错责任情形的免责事由，这不仅没有违背法律设立无过错责任的初衷，更是追求更高层次公平正义的需要。 二、对我国《侵权责任法》有关不可抗力免责事由规定的评析 在笔者抽查的