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比较法与法律之解释适用 【数据库】民事程序、实体法学参考资料 【文献号】2682 【分类】民法学说与判例研究（2） 【标题】比较法与法律之解释适用（之一） 【作者】王泽鉴 【出处】民法学说与判例研究（2） 【出版社】中国政法大学出版社 【出版日期】199801 【页号】1—16 【正文】 　　一、序言 历史法学家有言，法律犹如国语，为民族精神之表现，而生于国民之确信，与一个国家之政治、经济、习俗及伦理等关系至为密切，因此每一个国家之法律均有其固有独特之风格。然法律亦属文化之一部分，各国法律交流，相互影响，实是正常之现象。古罗马于公元前6 世纪制定十二铜表法时，曾派遣专使前往希腊，研究梭伦（Solon）法典； 欧陆自15世纪起，在理论及实务上继受罗马法，因而促成19世纪以来法、奥、德、瑞等国法典化运动；其在中国，由清末季以来，鉴于国势陵夷，深感非变法自强不足以图存，遂毅然果断地决定采取外国必威体育精装版立法，建立现代法制之基础。诸此均为法制史上法律文化交流显著突出之例。 外国立法例（判例学说），有助于提供解决特定问题之各种可能类型，故各国（地区）修订法律之际，常引为参考，此为周知之事实，无待详论。应该特别注意的是，外国立法例对于本国（地区）法律之解释适用，亦有重大参考实益，就财产法（尤其是契约法、商事法）而言，因其具有国际性，固无疑问，甚至像亲属法具有浓厚固有传统之性质者，亦不例外。关 ──────1页────── 于此点，恩师戴炎辉教授，曾作如下原则性之说明： “‘现行民法’固曾保存其传统，惟因社会生活已经改变，故又采用外国尤其是欧洲大陆法系之思想及其立法技术。然其条文常尚有欠明了之处，而现今社会环境又与立法当时已有相当距离，故本书常用比较法制之方法，藉以阐明法文之本义，并求其能适应时代之潮流。”（注：戴炎辉：《亲属法》，1973年，第7版。） 诚如戴炎辉教授所言，外国立法例对于阐明本国（地区）法律本义及适应时代潮流，至有助益。然则，外国立法例在本国（地区）法律适用上，究竟居于何种地位？适用外国立法例之法律依据何在？关于法制之比较研究，在台湾地区学说上向采英美法上之概念， 称为比较法（Comparative Law），（注：严格言之，Comparative Law此项概念，颇为不妥，盖虽有民法（Civil Law）、刑法（Criminal Law）， 但并无所谓比较法（Comparative Law）也，因此有名之比较法学者Lee称之为奇异之用语（The phrase comparative law is a strange one）。 参阅Lee，Comparative Law and Comparative　Lawyers， Journal　ofThe S.P.T. L（1963 ），p.1；关于法律之比较研究， 德文称为Rechtsvergleichung（法律之比较），顾名思义，较为妥适。）是则比较法对于法律解释适用又具有何种功能？诸此问题在法学方法论上殊具研究价值。 　　　　二、外国立法例在本国（地区）法上适用之地位 （一）“最高法院”见解 1.判决（1970年台上字第1005号判决） 事实　上诉人任职嘉义初级工业职业学校，配住房屋，为 ──────2页────── 保养改建，装置热水炉、化粪池、马桶、塑胶雨棚及铺设水泥地面、砖砌围墙以及修理洗澡间，共支出新台币57，693元， 基于无因管理之法则，请求被上诉人“嘉义县政府”偿还此项费用及利息。原审维持第一审所为驳回上诉人之诉之判决，其理由为上诉人之使用系争房屋，系使用借贷关系，第469条（注：文中法律条文如无特别注明， 皆为“台湾现行民法”之规定。——编者注）规定，上诉人纵曾开支上述保管费，非因保存占有物所为之必要开支，应无请求被上诉人返还之余地。 判决理由　“最高法院”在其判决理由中表示：“关于第一笔57，693元部分（包括砖造围墙），倘确属有益费用， 又已因上诉人之增加设施，所借用房屋之价值显然增加，在‘民法’使用借贷一节内，虽无得请求偿还或返还其价值之明文，然依据外国立法例，既不乏得依无因管理或不当得利之法则，请求偿还或返还之规定，则本于诚实信用之原则，似非不可将外国立法例视为法理而适用。原审未见及此，亦未阐明上诉人所请求第一笔款项，是否非属有益费用，竟一并为上诉人败诉之判决，自难以昭折服。上诉论旨，指摘原判决违法声明废弃，关于此部分非无理由。” 2.基本见解 1970年台上字第1005号判决所涉及之基本法律问题，系借用人对借用物所支出有益费用是否得请求返还？关于此点，俟于后文再为说明。至就外国立法例在本地区法上之适用地位以言，“最高