法律多元化视角下对古代蒙古族生态法的借鉴资料.doc

法律多元化视角下对蒙古族草原生态法的借鉴 屈 虹 内容提要：在一个复杂多样的社会里，不可能存在一元法律规范或单一的社会秩序，任何社会秩序的建构都不能仅仅依靠单一的正式法律制度。在法律多元化视角下，蒙古族生态法作为民间法的组成部分具有其独特的魅力，不仅在古代蒙古族草原环境的保护方面发挥了重要作用，而且它在蒙古族人中形成了长久的习惯，具有生态法的意义。因此，在法律多元化视角下如何对蒙古族生态法进行借鉴，从而发挥其对国家法的补充作用，是我们要探讨的问题。 关键词：法律多元化 民间法 国家法 蒙古族生态法 一、法律多元理论 法律多元起源于法人类学和法社会学交叉学科对法律的功能主义界定，并将其广泛运用和进一步发展。在一个复杂多样的社会里，不可能存在一元法律规范或单一的社会秩序，任何社会秩序的建构都不能仅仅依靠单一的正式法律制度。 昂格尔在其著作《现代社会中的法律》中提出了三种法律概念，即习惯法、官僚法和法律秩序。奥地利学者埃利希在《法社会学基本原理》中提出了两种法律，即国家制定的“国家法”和“社会秩序”本身，或者称为“人类联合的内在秩序”。日本学者千叶正士则明确提出了法律多元，他认为法律应分为三个层次，即官方法、非官方法和法律基本原理。官方法是指一个国家合法权威所认可的法律体系。国家法一般被看成是标准的官方法，它是由一个国家的合法政府直接认可的，而且可以使所有其他法归于无效。非官方法是指非由官方权威正式认可、而是由某个圈子的人们在实践中通过普遍的一致同意所认可的法律体系。这种普遍一致的同意可以通过成文的意见来表达，也可以通过特定的行为模式来表达。而法律基本原理是指在确立、论证和指导官方法与非官方法中，与官方法和非官方法具体相关的价值和理想体系。法律基本原理可以是自然法、正义、衡平之类已确立的法律观念，也可以是与基本社会结构相联系的社会原理和文化原理等等。通过对适合于非西方情形的法律三层结构的分析并结合日本固有的法律文化传统，千叶正士总结出了法律多元的综合性概念框架即他所称的法律的三重二分法。 20世纪90年代，中国法学界也极为关注国家法之外的习惯法、民间法的研究。梁治平在《清代习惯法:社会与国家》里指出:“所谓国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律……国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分。在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。”苏力也认为，只要社会的各种其他条件还会（并且肯定会）发生变化，就会不断地产生新的习惯，并将不断且永远作为国家（只要国家还存在）制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。”民间法概念在中国的提出，也充分说明了中国学者已经开始关注法的实际运动、实际效力、实际作用和实际效果，即法律运行的实然性。研究法律多元视野下民间法作用问题是一项重要的理论课题，我国蒙古族生态法作为民间法的具体形态对于我国法制社会的发展，尤其是环境法学的进步有其独特的作用。 民间法的界定、特点 学术界对民间法有不同的界定，目前主要有三种代表性的观点，即梁治平的“知识传统说”、苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”。知识传统说认为，民间法不同于国家法的知识传统，二者无论是在知识结构上还是在知识本身上都存在巨大差异。本土资源说认为，民间法实际上就是本土资源，它包括中国的历史传统，也包括当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度。这种观点不仅注意到了民间法的历史因素，也看到了民间法的现代意义。而行为规则说则认为，民间法是存在于国家之外的，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。这种观点强调了民间法的法律属性，但是过于强调民间法的强制力可能使我们忽视民间法的特色。此外，学者田成有认为民间法应当是独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。由此可见，民间法的“民间”可以理解为相对于官方的非官方。在此基础之上，我们可以得出民间法的概念：民间法是国家制定或认可的法律以外的由各种社团和城乡民众主动创设或自发形成的规范或习惯法。 民间法不具有普遍性和统一性，在不同的历史时期、不同的地域，民间法规范并不相同。一般而言，民间法具有如下特点：乡土性，农村的民间法孕育和根植于农村这块特定的土壤；地域性，即民间法大多有一定的通行范围，它往往出自特定的社会区域的人类群体和组织，只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，有的仅适用于一个村镇、没有国家法律那种普遍统一的效力和权威；自发性，即民间法是人们在长期的生产和生活中逐渐形成的，有些是通过共同议定和约定而