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借鉴而来的错误——新增订不可抗辩条款存在的问题 2008年9月1日【中国保险报】□梁鹏自从《保险法修订草案》（下称《草案》）2008年8月1日在国务院原则性通过以来，媒体关于不可抗辩条款的报道突然爆发，其报道大体是：《保险法》修改增订了不可抗辩条款，被保险人的利益获得了更好的保障。然而，当笔者细细审视《草案》时，却发现新增订的不可抗辩条款存在着一些缺陷。有缺陷的不可抗辩条款能够大大保护被保险人的利益，却损害了保险人的利益。《草案》在现行《保险法》第17条中增加了第3款，藉此规定不可抗辩条款，其文字表达是：“前款规定的保险合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过30日不行使而消灭，除本法第55条第1款另有规定外，自保险合同成立之日起超过2年的，保险人不得解除合同”。《草案》关于不可抗辩条款的规定，显系“借鉴”我国台湾地区规定而来，台湾地区《保险法》第64条第3款规定：“前项解除契约权，自保险人知有解除之原因后，经过一个月不行使而消灭；或契约订立后经过两年，即有可以解除之原因，亦不得解除契约”。　借鉴台湾地区《保险法》本算不上错误，问题的关键是，台湾地区的不可抗辩条款规定，在借鉴其他国家规定的过程中本身存在错误，我们这样“将洗澡水和孩子一同保留”的借鉴，导致我们成为以讹传讹的受害者。《草案》关于不可抗辩条款规定的错误，大体可以从以下四个方面来说：第一，不可抗辩条款不能适用于所有保险合同，财产保险合同（包括责任保险合同）不适用不可抗辩条款。《草案》将不可抗辩条款的规定置于保险合同总则部分，从立法技术上来说，是承认所有保险合同都适用于不可抗辩条款。但是，在作为不可抗辩条款发源地的美国，不可抗辩条款是不适用于财产保险合同的。正如美国教授Stempel所说：“财产保险，只关注保险标的的财产价值损益变动的补偿，不涉及对人的生存价值的保障，根本不可能适用于不可抗辩条款”。其不适用之原因大致为：其一，财产保险多为短期保险，保险期限达不到不可抗辩条款要求的两年；其二，财产保险在发生保险事故之后的举证较之人身保险更为容易；其三，不可抗辩条款设置的目的，在于保护人之生存价值，使被保险人之亲属在被保险人死亡之后生活不致没有着落。第二，不可抗辩条款两年期限的起算日期不应当为保险合同成立之日。保险合同成立的日期，虽然《保险法》明定为保险人承诺承保之时，但实务中这个日期并不容易确定。特别是，当人身保险合同须经体检等核保程序时，这个承诺日更是难以确定，以这个日期作为两年不可抗辩期限的起算期，乃是通过立法人为制造纠纷。另外，从不可抗辩条款的起源国美国的实践来看，主流观点认为，不可抗辩两年的起算期，应当是保单签发日期，英文的用语是“date?of?issue”。不过，也有一些学者认为，从保险人投保之日起算，英文的用语是“application?date”。无论如何，自保险合同成立之日起算不可抗辩期限，不符合不可抗辩条款最初的本意。第三，只要保险合同经过两年之后，保险人就不能解除合同的立法观点恐怕太过笼统。《草案》原文规定：“自保险合同成立之日起超过2年的，保险人不得解除合同”。如果按文义理解，其传达的含义是：两年时间经过，不管被保险人在两年期限内是否死亡，保险人都不能解除合同。但是，台湾地区发生了这样的案例，被保险人在投保时违反告知义务，并在保险合同成立之后两年期限内死亡，等到两年期限经过后，马上要求保险公司赔付，由于保险公司拒赔，双方发生纠纷诉至法院。台湾地区著名保险法学者江朝国先生对这样的案例进行研究以后认为：如果被保险人在两年期限内死亡，保险人不应赔付。美国多个州的保险实践也表明，只有两年期限届满，被保险人仍然存活，此后发生保险事故的，保险人才承担保险责任。不区分被保险人在两年期限内死亡还是存活，统统适用不可抗辩条款的情形值得商榷。第四，《草案》未规定不可抗辩条款的适用例外。在国外，尤其在美国，不可抗辩条款有多种例外。最典型的例外是，如果被保险人没有缴纳保险费，不能适用不可抗辩条款，而我国的《草案》却没有规定。此外，国外不可抗辩条款最起码还有下面四个方面的例外：（1）承保范围之争不适用不可抗辩条款；（2）保险合同不成立不适用不可抗辩条款；（3）特别严重之欺诈不适用不可抗辩条款；（4）未满足保险人提出之某些条件不适用不可抗辩条款。不可抗辩条款在美国有一个通常的规定，笔者在此提出，仅供立法者借鉴：“自保单签发之日起，在被保险人生存期满经过两年之后，如果保单依然有效，除非未交保费，否则保单将成为不可抗辩保单”。我们这个时代，强调对被保险人的保护，但是，对被保险人的保护也不能过度，《草案》关于不可抗辩条款的规定对被保险人保护过度，立法者也应当考虑保护保险人的利益。