对资产追回现实困境的思考.doc

PAGE  PAGE 15 对资产追回现实困境的思考 　　一、问题的提出 　　大规模的贪污腐败案件，特别是涉及高级别政府官员的案件，往往牵涉巨额财富，这些财富通常会被转移到国外，并构成了全世界范围内资本外逃的很大部分。将腐败所得资金转至国外给来源国造成了一些严重的、甚至是灾难性后果：它损害了外援、使现金储备耗竭、减少了计税基数、不利于竞争、影响了自由贸易并加剧穷困。因此，所有公共政策，包括有关和平与安全、经济增长、教育、保健和环境方面的公共政策，都有可能受到严重影响。 　　但是，追回或返还这些被盗窃并转移至国外的资产的现状却不容乐观。据有关机构统计，截至目前正在进行和已经完成的具有全球影响的大型腐败资产追回案件约有70件，但是真正可以称得上成功的不到十分之一。从中国的现状来看，据商务部研究院2004年的报告《离岸金融中心成中国资本外逃中转站》不完全统计，我国自改革开放以来，至少有超过4000名腐败官员或其他人员逃往境外，并带走了约500多亿美元的资金。从某种意义上说，中国的资产追回成效也不高。这足以说明，资产追回是一件十分困难的事情。 　　二、资产追回的国际法发展 　　遏制腐败及非法转移腐败所得犯罪案件发生的一个重要步骤，是确保这类犯罪“划不来”。国际和国内社会越来越重视建立强制性的法律制度强制剥夺腐败犯罪的公职人员非法获得的资产，若资产已经转移至国外，则通过跨国行动予以追回。上世纪九十年代末，以联合国为代表的国际社会开始全球性地宣布追回腐败犯罪所得是国际社会的目标，强调资产追回过程中的法律障碍必须通过国际和双边的相互合作予以更好的处理，而不应通过地方和单边的政策予以解决。 　　2000年第55届联合国大会通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中规定：“缔约国应在本国法律许可的范围内，根据请求优先考虑将没收的犯罪所得或财产交还请求国，以便其对犯罪人的被害人进行赔偿，或者将这类犯罪所得或财产归还合法所有人。”[6] 　　2001年?月24日，经济及社会理事会第2001/13号决议请秘书长为反腐败公约谈判工作特设委员会编拟一份有关转移非法来源资金尤其是腐败行为所得资金问题全球报告。[7]这份报告审查了尤其与转移非法来源资产相关联的问题，特别是涉及大规模腐败犯罪案件造成受害国深受其害而又无法追回这些资产的情况。 　　2002年联合国秘书长的一份报告(A/57/518，Add.1和2)审查了联合国系统和其他有关组织所采取的措施，并肯定了国际社会对整个反腐败工作及非法获取得的资金的跨界转移和这类资金返还问题所给予的高度重视。[8] 　　2003年10月，第58届联合国大会通过了《联合国反腐败公约》，设立“资产的追回”一章，强调按照本章返还资产是本公约的一项基本原则，缔约国应当在这方面提供最广泛的合作和协助。[9]公约强调各缔约国应当建立有效的机制，防止和监测犯罪所得转移，[10]详细规定了专门针对资产追回的条款，引入返还全部资产的概念，[11]创制出了一个独特的资产追回国际法律合作制度体系。 　　部分区域国际组织也对此问题给予了高度重视。比如，美洲国家组织1996年制定的美洲国家组织《反腐败公约》要求：“各缔约国应当在辨认、追查、冻结、扣押和没收本公约规定之犯罪中获得、衍生或使用的财产或收益方面，相互提供最广泛的协助”。根据该公约，对于被没收的财产，根据各国本国法律处置。[12]1999年，援助非洲全球联盟在华盛顿发表了《援助非洲联盟非洲国家反腐败原则》，与会国家认为：“应当制定和执行通过被判腐败罪的个人及涉及腐败的商业团体课以严重的刑罚，制定并执行返还、扣押和没收通过腐败而获得财产的刑法和民法;”[13]“在侦查、追还、扣押和没收腐败犯罪所得授予和相互执行及其他法令方面提供协助。”[14]2003年7月，非洲联盟通过的《非洲联盟预防和打击腐败公约》规定：“缔约国应当采取适当的立法措施以确保返还腐败犯罪所得。” 　　在这些国际公约中，就资产追回法律制度建设而言，《联合国反腐败公约》的资产追回法律制度最为全面和新颖，规定了腐败犯罪受害国可以选择适用两种不同的追回途径，即通过利用直接措施追回资产和刑事没收合作追回资产。其中，通过刑事没收合作追回资产，是指资产追回国和资产所在国通过刑事没收国际合作对腐败犯罪所得进行没收，然后将没收的犯罪所得归还给来源国，这种利用刑事没收程序追回资产的方式，也可以称之为资产追回的刑事途径;利用直接措施追回资产，是指资产追回国以民事法律规则--财产法或者侵权法作为诉求基础，通过承担纯粹的民事举证责任，利用私人性质的民事程序追回资产，这种利用民事程序和证明标准追回资产的方式，也被称为资产追回的民事途径。[15] 　　在上述两种途径中，刑事途径主要发生在国家之间，强调国家以公法主体参与其中，资产追回法