义(上)西KQA法背景下KQA中国古典法律解释的意.doc

西法背景下中国古典法律解释的意义（上） 　　谢晖 　　中华法系在规则模式上的死去并不意味着数千年的遗产就完全走出了我们的生活世界，相反，固有的法律观念还十分顽强地统治着我们的日常行为选择和法律理解路向，因此，关注古典中国法律解释的经验，就不止是关注古人们对法律的理解模式，或者关注一种已经逝去了的法律文化传统，从而“发思古之幽情”，在实质上，对它的关注，仍然是对我们生活于其中的文化现实和法统精神的关注。 　　在这个西方法律因其对民主政治、市场经济、分工社会以及多元文化更为适应，从而西方法律模式霸权天下的时代，说古老的中华法系业已“死了”，似乎完全可以被人们所能理解。然而，在规则模式上的死去并不意味着数千年的遗产就完全走出了我们的生活世界，相反，固有的法律观念还十分顽强地统治着我们的日常行为选择和法律理解路向，因此，关注古典中国法律解释的经验，就不止是关注古人们对法律的理解模式，或者关注一种已经逝去了的法律文化传统，从而“发思古之幽情”，在实质上，对它的关注，仍然是对我们生活于其中的文化现实和法统精神的关注。 　　一、学术意义：寻求法律解释学的中国经验 　　说近代以来，特别是“五四运动”以来的中国人整体上患了一种文化失忆症，恐怕并非危言耸听。之所以这样讲，乃是基于如下的基本事实：尽管我们的文化、产业和政治精英们也曾不断探寻通过学习西方来以夷制夷的方式，并在这一过程中几乎忘记了自身文化的存在，于是文化大破坏似乎成了一种时髦举措，研究古典文化中严肃的问题也成为“不可理喻”的坐而论道行为。在“五四”前后，鲁迅要青年“不读中国书”、钱玄同公开号召“废除汉字”、而胡适则以“百事不如人”来检讨我们文化上的缺陷： 　　“欲废孔子，不可不先废汉字”;“两千年来用汉字写的书籍，无论哪部，打开一看，不到半页，必有发昏做梦的话。” 　　“只有一条出路，必须承认自己百事不如人，不但物质机械上不如人，不但政治制度上不如人，并且道德不如人，知识不如人，文学不如人，音乐不如人，艺术不如人，身体不如人。”[1] 　　于是，中国古典文化在自己传人的“破坏”下，其萧条业已成为不争之事实。不过，也许“破坏”本身就是一种建设，所谓不破不立，所言不正是指此吗?但这决不意味着“破字当头，立在其中”。因为文化的进化不是靠破坏而立起来的，文化自身就既是一个前后呈递的复杂积累过程，也是一个明显的需要尽心竭力的心智创造过程。正是基于此种认识，笔者以为，国人在自己文化方面的“失忆症”绝不是被我们所应殆忽的问题。 　　看看东邻日本吧，人家在突飞猛进的现代化过程中对自身文化的珍重，是何等地令我们汗颜：在许多方面、甚至在民族精神气质方面，我们都有理由数落日本人，但唯独在对自己文化的珍重方面，患了“失忆症”的中国人，实在无颜数落和嘲笑日本人——因为我们没有发现，世界上有哪个文明是在毁了自己固有文明的基础上生机勃发的，除非它已经变质为另种文明。号称“中心”的现代西方文明，在很大程度上是文艺复兴、罗马法复兴和新教改革基础上的产物，因此，它特别关注自身的文化传统，关注在“进化”和经验积累中接续、并壮大其文化传统。即使像法国那种具有激烈反传统特征的国家，也没有我们这种令人不可思议的文化失忆症，反之，我们之所以在西方文化传统中还能区分出什么“德国文化”、“法国文化”、“英国文化”、“北欧文化”等等分界来，恰恰在于他们各自有其传统。而我们，却要刻意去割断此种传统——多么令人不可思议的问题! 　　或如钱玄同所指责的那样，即使中国传统文化确实主要是糟粕[2]，但这也需要我们在认真保存、详尽知悉它的基础上才能辩正(一如巴金建议设立“文革”纪念馆所能起的功能一样)，否则，我们的所作所为只能是无的放矢。我们也只能在自己所假想的“糟粕”前提下叙述、并搜罗我们的论据，完成我们“无情批判”的任务，而与中国文化和学术的进一步推进，则收效甚微。我们的唯一收效，就是数典忘祖，乃至忘我。 　　或以为，这种批评并不公允，因为我们所要批判、并否弃的是封建糟粕，而不是其精华。并且这种论述似乎也建立在对我们也已做的成就的否定之上。对此，我须稍作声辩如下： 　　首先，我们今天所要摒弃的糟粕，究竟是“封建糟粕”呢，还是自从我们的文化被自己无情放逐，西人的文化又远离我们的制度实践、行为选择以及心灵观念，从而在文化空地上疯长出来的新毒瘤?这确实是令人颇费踌躇的问题。我的基本看法是：这种被我们称之为糟粕的东西：如社会失信、政府失威、官场腐败、人际怨恨、奢华浪费、破坏生态等等令人发指的现象，无不是在中国文化的规范功能被否定，西方文化的规范模式尚未立这种文化的空地上发展起来的，因此，我们所要摒弃的糟粕，恐怕只能是“新传统”中的“新糟粕”，而不是令我们忧虑重重的“封建糟粕”。相反，那种“封建糟粕”已经被我们通过种种个人迷信、组织迷信以及现代化的传媒