2009国家司法考试大纲刑法内容的调整.doc

2009国家司法考试大纲刑法内容的调整 在今年的司法考试大纲公布之前，社会上就已经流传，说今年司法考试大纲刑法部分调整非常大。从现在公布的大纲来看，刑法部分的调整确实比较大，不过，对考生复习备考其实影响不大。具体而言，今年的司法考试大纲刑法部分有以下调整： 一、犯罪论体系进行了调整 我国传统犯罪论体系来自前苏联，是一种“大一统”的犯罪构成理论，具体而言，包括主体、主观方面、客体、客观方面四个方面，既包括对犯罪行为客观违法性的评价，又包括对犯罪行为人主观有责性的评价。按照传统犯罪评价方法，只要符合犯罪构成要件，通常就认为构成犯罪。这种犯罪构成评价方法过于笼统，缺乏层次，因而多年前，许多学者就主张借鉴西方大陆法系的犯罪论体系，对我国的犯罪论体系进行改造。今年的司法考试大纲实现了这种调整，应当说是值得肯定的。不过，这种调整的意义主要在于理论上，只要刑法没有修改，对司法考试影响不大，甚至可以说没有影响，因而考生没有必要担心。之所以说犯罪率体系的调整对司法考试影响不大，主要有两点理由： 第一，新的犯罪论体系只是对传统评价犯罪的诸项条件进行了重新排列组合，而没有增加新的条件，也没有修改原来的条件。具体而言，按照我国传统犯罪论体系，评价一项行为是否构成犯罪，首先看是否符合犯罪构成，然后看是否存在正当防卫、紧急避险等排除违法性的事由，如果既符合某项犯罪的犯罪构成，又不存在正当防卫、紧急避险等排除违法性的事由，就认为构成犯罪。而按照新的犯罪论体系，评价一项行为是否构成犯罪，要进行依次递进的三个阶段的评价：一是是否具有该当性，也就是是否符合犯罪构成要件；二是是否具有违法性；三是是否具有可责性。那么，犯罪论体系修改后对犯罪三个层次的评价与我国传统上对犯罪的两个层次的评价是什么关系呢？ 首先我们看看第一步：该当性。需要大家注意的是，尽管修正以后的犯罪论体系对犯罪的第一步评价该当性也是评价犯罪行为是否符合犯罪构成要件，但这里的犯罪构成要件与传统的犯罪构成要件相比，包含的内容已大大减少。修正后的犯罪构成要件侧重的是犯罪行为，包括行为、行为的主体、行为对象、行为结果、行为与行为结果的因果关系五项内容。并且，这里的行为主体仅包括自然人主体与单位主体、一般主体与特殊主体等问题。那么，传统犯罪构成要件中的刑事责任年龄、刑事责任能力，以及犯罪主观方面，也就是故意与过失、目的与动机、认识错误等问题挪到哪儿去了呢？挪到犯罪评价的第三部有责性里去了。另外，传统犯罪构成要件中的犯罪客体被换成了法益，并且被大大弱化，传统刑法教材讲犯罪客体时必讲的一般客体、同类客体与直接客体，简单客体与复杂客体等内容都被删除了。 第二步评价违法性实质上是指侵犯了刑法所保护的利益，形式上是指违反了刑法的禁止或命令性条款。由于符合犯罪构成要件的行为通常都具有违法性，也就是说，符合第一项条件的通常都符合第二项条件，因而违法性主要是从反面评价，也就是考察是否存在正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由；只要不存在这些排除犯罪的事由，就认为具有违法性。而正当防卫、紧急避险是我国刑法作出了明确规定的排除犯罪的事由，以前的大纲就规定必须掌握，因而增加对违法性的评价并没有增加考生的负担。 第三步可责性我们刚才已经说了，主要包括传统犯罪构成中的刑事责任年龄、刑事责任能力以及犯罪主观方面；除此以外，还包括两项阻却责任的事由：一是是否存在违法性认识可能性，二是是否存在期待可能性。刑事责任年龄、刑事责任能力以及犯罪主观方面是传统犯罪构成中就有的，因而今年的考试大纲没有增加考生的负担自不待言，即使是违法性认识可能性以及期待可能性，尽管是我国传统犯罪构成理论所不包含的，但是去年的司法考试大纲就已经增加进来了，并且去年司法考试还考了一个违法性认识错误的题目，因而就今年而言，应当说也没有增加大家的负担。 第二，根据有关方面透露的信息，为避免增加考生的负担，关于新的犯罪论体系的有关知识，如什么叫该当性、什么叫违法性、什么叫有责性，以及三者的关系等，不纳入今年考试内容，考试只考这三项要求包含的知识点。而就三项要求所包含的知识点而言，由于刑法典没有修改，因而与以前相比没有变化。 二、增加了《刑法修正案（七）》 与刑事诉讼法不同，刑事诉讼法考新法律、司法解释的倾向非常明显，刑法考新法律、司法解释的倾向不明显，因而对《刑法修正案（七）》，大家掌握重点问题，也就是司法考试大纲增列的五个罪名就可以了。 （一）在贪污贿赂犯罪中增加了三个罪名 1．国家工作人员的近亲属或者关系密切的人受贿罪：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的