商业贿赂认定及其治理.doc

商业贿赂的认定及其治理（二） 晏辉 二、商业贿赂的认定 案例一 2003年，某市一招标现场，投标人甲在陈述时，公开承诺，若其中标，则给每位评标委员所在单位赠送台笔记电脑。结果，甲被宣布中标。其他投标人遂向有关部门举报，认为甲的行为构成商业贿赂或不正当竞争，应予毁标。经查，上述情况属实，但甲并未实际给每位评标委员所在单位赠送台笔记电脑，评标委员也自称其评标意见与甲的上述当场陈述无关。某市对此组织相关部门及人员予以论证。 问： 1、我国现行法律、法规、规章及政策是如何界定商业贿赂的？ 2、甲的上述行为是否构成商业贿赂或不正当竞争？理由何在？ 3、商业贿赂与折扣、佣金、附赠、捐赠、馈赠的界限何在？ 【延伸阅读】 材料一、《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》(2007年6月8日,节选) 一、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物： （1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品； （2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品； （3）以其他交易形式非法收受请托人财物。 前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于违纪。 二、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股。 干股是指未出资而获得的股份。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，违纪数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按违纪孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为违纪数额。 三、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资。 利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义，没有实际出资和参与管理、经营而获取“利润”的，以违纪论处。 四、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益。 五、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物。 执行中应注意区分前款所列行为与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：（1）赌博的背景、场合、时间、次数；（2）赌资来源；（3）其他赌博参与者有无事先通谋；（4）输赢钱物的具体情况和金额大小。 六、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬。 特定关系人，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。 七、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本规定所列形式，将有关财物给予特定关系人。 特定关系人中的共产党员与国家工作人员通谋，共同实施前款所列行为的，对特定关系人以共同违纪论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以共同违纪论处。 八、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受。 离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入违纪数额。 九、利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响违纪的认定。 认定以房屋、汽车等物品为对象的违纪，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交待或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。 十、收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是违纪。 违纪后，因自身或者与违纪有关联的人、事被查处，为掩饰违纪而退还或者上交的，不影响认定违纪。 各级纪律检查机关在办案中发现有本规定所列禁止行为的，依照《中国共产党纪律处分条例》第八十五条等有关规定处理。 材料二、《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》(节选)[（中发〔2010〕3号）] 第一章 廉洁从政行为规范 第一条　禁止利用职权和职务上的影响谋取不正当利益。不准有下列行为： （一）索取、接受或者以借为名占用管理和服务对象以及其他与行使职权有关系的单位或者个人的财物； 　　（二）接受可能影响公正执行公务的礼品、宴请以及旅游、健身、娱