1.国际私法导.ppt

4、国际惯例 （1）国际习惯（General Practice） 正当程序“Due Process “不动产的法律属地原则”、“场所支配行为原则”、“尊重既得权原则”、“国家公共秩序原则”、“适用于契约关系中的意思自治原则”。 　　　 （2）国际贸易惯例（Trading Usages） 　　　　1953年国际商会《关于国际贸易术语的解释通则》（已有2000年文本）；共同海损理算的《1974年约克－安特卫普规则》；1953年施行的《跟单信用证统一惯例》；1967年《商业单据托收统一规则》等。 　　　我国《民法通则》142条的规定： 　　　“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。 　　　中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。” 公约、国内法、国际惯例在中国适用的顺序： 1、中国参加的实体法公约；　　　 2、冲突法公约（或者国内冲突法）选择适用的法律　　　　外国法 　　　　　　　　中国法　　　 3、国际惯例 5、一般法理、国际私法原则及学说 　　　有的国家直接规定，在法无规定时，允许适用国际私法的一般原理。 　　　例如泰国1939年国际私法、1982前南斯拉夫国际私法、1984秘鲁国际私法、1971年美国《第二次冲突法重述》。 四、国际私法的性质 （一）国际法与国内法之争 　　　1、国内法学派：德国的卡恩、沃尔夫、英国的戴西、美国的比尔等人 　　　　他们认为，每个国家都有权制定本国的国际私法，各国国际私法只是本国国内法的一个分支。 国内法学派的主要观点： 国际私法调整非主权者间的法律关系； 国际私法的渊源主要是国内法； 国际私法上的争议一般由国内法院处理、不属于国际法院的管辖范围； 国际私法规范的制定和适用取决于该国国内利益与意志； 　2、国际法学派： 　　　　德国萨维尼、意大利孟西尼、法国的毕耶等。 国际法学派的主要观点： 国际私法调整社会关系性质已经超出一国范围而具有国际性；－－可能会引发国际责任 国际条约和国际惯例已成为国际私法的重要渊源； 国际私法的作用也包括划分国家之间的主权效力范围； 国际私法本身包括的诸多原则制度是和国际公法一致的； 3、二元论：德国的齐特尔曼（Zitelmann） 　　　国际私法是介于国际法与国内法之间的一个独立的法律部门。 国际私法的基本原则既有属于国际法、也有国内法的； 就国际私法规范而言，既有国际条约与国际惯例方面的渊源，也有国内冲突法及与之相关的法律渊源。 （二）实体法与程序法之争 　　1、程序法学派 　　　　程序法学派把国际私法视为是“法官的法”，即认为它是指示法官的路标法、桥梁法。把国际私法纯粹当作指导法院如何解决案件的管辖权和法律适用问题的程序性规范。 2、实体法学派 　　　当一国法院接受某一涉外民商事案件后，在确定管辖权和适用什么法律作准据法后，最终还得用该准据法去解决涉外民商事关系当事人具体的权利义务。 3、综合法学派 　　　综合法学派在基本上支持实体法学派观点的基础上主张，因当代国际私法已纳入许多程序法性质的内容，故认为国际私法除实体法性质外还兼具程序法性质。 　　　 （三）以一个案例来说明国际私法的性质 　　案件事实： 　　1、某人在瑞士购买象牙古董； 　　2、去英国途中－－法国巴黎机场，被海关以古董没有出口许可证明扣留； （1）国际公法上的法律关系； （2）国际经济法上的法律关系； （3）国际私法上的法律关系； （4）国际民事诉讼法律关系； 中国的新婚姻法解释体现的社会的变化： 　　　　最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第七条规定： 　　　“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。” 2、间接调整的方法 　　　所谓间接调整方法也即冲突法的调整方法，是指在有关的国内法或者国际条约中规定某类涉外民商事法律关系受何种法律调整，而不直接规定如何调整当事人之间的实体权利义务关系的一种方法。 　 （1）国内冲突法 　　　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第36条： 　　　“不动产物权，适用不动产所在地法律。” 　　　　《乌克兰国际私法》69条规定： 　　　“确定收养者的能力，依其属人法。” （2）统一冲突法的国际公约 　　　公约产生的原因：各国的冲突法规定不同，会导致一个案件在不同的国家起诉，适用不同的法律，导致不同的判决结果。 例子1： 前提条件：乌克兰和英国关于收养者资格的法律规定不同。 其次，乌克兰和英国关于收