合伙的损益分配及风险承担.doc

论述合伙的损益分配及风险承担 合伙企业一般指由两个或两个以上的个人，它可以由部分合伙人经营，其他合伙人仅出资并共负盈亏，也可以由所有合伙人共同经营。可以从众多的合伙人处筹集资本，合伙人共同偿还债务，减少了银行贷款的风险，使企业的筹资能力有所提高同时，合伙人对企业盈亏负有完全责任合伙企业损益的分配办法一般在合中予以规定。若合未作明文规定，则《合伙企业法》规定，由各合伙人平均分配和分担。其损益分配方法即可按既定比例分配也可按资本额的比例分配关于合伙人入伙和退伙时分别按资本比例与损益分配比例计算商誉并确认入账的一贯性问题关于合伙企业权益变动时确认商誉如果新合伙人入伙时或原合伙人退伙时所投资金和所退资金高于他应在合伙企业里所占比例就说明原合伙企业存在商誉正如企业购并一样某企业可能出于在本行业扩展或进入新行业发展的需要出高价购并另一企业而被购并企业不一定存在商誉关于损益分配方法的优劣问题在合伙各方签订契约时都已充分考虑了各种因素即已合理分析了各合伙人的出资额劳动管理及各自专业知识特殊技能独有商誉等因素,增强了损益分配的公平性和公正性各国相关立法合伙债务的清偿问题是合伙中一个根本问题。各国关于这一点的立法例基本都是站在债权人的立场，从保护债权人利益出发来规定的。因此，现在的合伙立法中出现了将合伙人的无限连带责任规定为补充的无限连带责任。即规定合伙债务先由合伙的全部财产承担，不足部分才由合伙人负无限连带责任国法律规定我国《合伙企业法》第38条和39条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”《民法通则》第35条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”合伙的法律风险 合伙企业具有较强的人合性，合伙人之间相互存在信任，加之合伙出资形式多样，有时很难确定各合伙人出资对应的价值和比例，正因为这些特征，法律并没有直接规定合伙事务决策方式。合伙人之间由于具有较好的交情，在发展初期常常通过协商确定共同的发展目标，但随着企业的壮大、经营活动的增多，要继续保持所有事务形成全体一致的意见只能阻碍企业发展。合伙协议中若缺少对合伙事务决策的安排，则随着企业发展，该法律风险必然对企业造成损害合伙内部责任划分的法律风险 根据法律规定，合伙人对合伙企业债务承担连带责任，但这仅仅解决合伙人对外承担责任的问题，而对于合伙人内部责任的划分，法律原则性的规定并不一定适用于所有合伙企业。当合伙人内部责任划分不明时，容易引发合伙人之间的矛盾，从而结合伙企业发展造成损害。 合伙内部责任划分保障合伙人对外承担责任超过自己应承担部分时，向其他合伙人进行追偿的权利。所有的合伙协议都应当对普通的责任划分进行约定。一些特殊的合伙企业，由于各合伙人有分工，对于特定领域或者个别合伙人的过错造成的责任，就应当有更为详尽的划分 劳务出资的法律风险 合伙企业法规定，经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。对于什么样的人可以劳务出资，以及如何量化以劳务出资的合伙人的特殊技能等问题，因涉及每一个合伙人的切身利益，法律没有作出具体规定，而交由全体合伙人自行协商确定。因此当约定不明或约定不当时，劳务出资的法律风险不能获得法律补充性弥补隐名合伙的法律风险 隐名合伙是当事人一方对另一方的生产、经营出资，不参加实际的经营活动，而分享营业利益，并仅以出资额为限承担亏损责任的合伙形式。我国法律不允许以出资额为限承担责任的有限合伙的存在，而实践中一方面有大量的资金想通过合伙的灵活方式投资，另一方面合伙企业也需要更多的资金。有限合伙在客观上有需求，在法律没有规定的情况下，隐名合伙是当事人自行设定的制度。 从我国《合伙企业法》的规定来看，我国当前采取的是补充连带主义的立场，补充连带主义的立法方式更为合理，理由如下： 　　合伙是一种团体，合伙经营是团体经营方式。尽管在合伙事务执行过程中会指定合伙事务执行人，但其代表的也是整个合伙组织进行管理的。合伙财产是全体合伙人共有的财产，那么在经营过程中所负的债务也是全体合伙人的共同债务。此债务不同于合伙人的个人债务，故不应当由合伙人以其个人财产来偿还，而应当以合伙财产偿还。但由于合伙人承担无限连带责任，在合伙财产不足以清偿债务的情况下，合伙人应当承担补充责任。 1