和审理预备合并之诉的确认.doc

预备合并之诉的确认和审理 　　刘田玉 　　在民事诉讼中，诉的合并是在同一个诉讼程序中，将多个彼此独立而相关的诉合并起诉和审理的制度。诉的合并基于两个方面的考虑：一是诉讼的效益价值，二是裁判的统一协调。根据主体的不同，一般将诉的合并分为主观的诉之合并和客观的诉之合并。主观的诉之合并是诉的主体为多数人的诉的合并形态，如共同诉讼、第三人参加之诉等。客观的诉之合并是同一原告对同一被告基于同一或不同的法律关系提出多项诉讼请求而形成的合并形态。依据多项请求之间的不同关系，客观的诉之合并又可分为单纯的合并、竞合的合并、选择的合并和预备的合并。预备合并之诉是一种特殊形态的诉的客观合并方式，德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法学说及判例，对这种形态的诉的合并都有比较广泛的研究，形成不同的学说观点。我国大陆民事诉讼法学界对这一问题少有涉及，但在民事审判实践中，原告要求诉之预备合并的情形是很常见的。因此我国民诉法有必要借鉴有关学说和判例，设立预备合并之诉的制度。本文拟对预备合并之诉的内涵、特征及其审判作初步的探讨。 　　一、预备合并之诉的含义 　　预备合并之诉，是指原告在提起主位诉讼的同时，于同一诉讼程序中提起预备诉讼，以备主位诉讼无理由时，可以就其预备诉讼请求法院审判的诉讼合并形态。也就是说，原告在提起主位诉讼时，因预计到自己主位诉讼的请求可能被法院驳回或判决败诉，所以在起诉时即提起一个预备诉讼，以对主位诉讼进行补救。主位诉讼和预备诉讼合并提起，就形成了预备合并之诉。让我们用两个例子来加以说明。例一：在买卖合同纠纷中，出卖人已将标的物所有权转移于买受人，此时双方就买卖合同的效力或标的物的瑕疵发生争执，买受人拒绝给付价金。出卖人起诉请求被告给付买卖价金，同时预备价金请求被判决无理由，合并提起被告返还标的物的请求。例二：在婚姻关系纠纷中，原告主位请求确认婚姻无效，同时预备婚姻无效请求遭败诉判决时，合并提起撤销婚姻之请求。 　　从上述定义和例子中，可以看出预备合并之诉具有如下三种特征： 　　1.主位请求和预备请求之间存在相互排斥的关系。预备合并之诉和单纯的诉讼合并的重要区别在于，其主位请求和预备请求是相互排斥的，不能同时成立而获得两个胜诉判决。例如，上述例一中的出卖人不能既获得买卖价金，又取得被告返还的标的物;在例二中，法院不能既判决婚姻无效，同时又判决撤销婚姻。 　　2.主位请求和预备请求的地位有主次之分、轻重之别，两者不是并列平等的，因此它们又被称为先位声明和后位声明，这一特征使预备合并之诉与选择的诉之合并区别开来。选择的诉之合并与预备合并之诉类似，多项请求之间也是互相排斥的，被告可以于其中选择一项来履行义务。但是选择合并之诉的多项请求的地位和分量是等同的，原告允许被告选择任一项请求，法院也可以判决任一项请求。而在预备合并之诉中，主位请求和预备请求是有顺位的，原告首位选择主位请求，只是在主位请求被判决无理由的情形下，才预备选择后位声明，请求法院依后位声明审判。 　　3.预备请求是附条件的诉讼请求，它的成立以主位请求无理由为积极条件，以主位请求有理由为消极条件。诉讼请求能否附条件，诉讼法学者之间是有争议的。一般来说，诉讼程序应力求安定，诉的声明应当明确而固定，因此原则上诉讼请求不允许附条件。但预备合并之诉是诉不得附条件原则的例外。在预备合并之诉中，预备请求是否确定，以主位请求有无理由为条件。当主位请求获得胜诉判决时，预备请求不发生诉讼法上的法律效力，只有当主位请求被驳回或判决败诉时，预备请求才被确定，从而引起受诉法院对其进行审理和判决。这正是预备合并之诉的“预备”含义。 　　二、诉讼法上的效果 　　预备合并之诉的提起，在诉讼法上产生一些比较特殊的效果，概括起来有两个方面： 　　第一，预备合并之诉必须合并提起和审理，因此是必要的诉之合并。主位请求和预备请求虽然互相排斥，但两者之间又存在着牵连关系，是基于同一的或相关的法律关系所产生的不同请求权。所以，原告必须在同一诉讼程序中合并提起主位诉讼和预备诉讼。如果主位诉讼判决的效力已经确定，原告尚未提起预备诉讼，由于判决既判力的效果，原告就丧失了提起预备请求的权利。因为主位请求和预备请求有各种各样的牵连关系，如果分别提起诉讼，既不符合诉讼经济原则，又可能导致前后两个判决的相互矛盾和冲突。比如例一中的出卖人，只单独提起给付价金的请求，法院经过审理认定，由于标的物存在瑕疵，判决被告支付原定价金的一半。该判决生效后，受既判力的约束，原告就不能再提起返还标的物的诉讼请求。但如果原告预备合并提起返还标的物的请求，在请求价金的主位请求遭败诉判决时，则法院应当就该预备请求予以审理和判决。 　　第二，主位请求的判决对预备请求的影响。主位请求遭无理由或不合法的败诉判决时，法院必须就预备请求进行审理判决，这是没有争议的。但是，在