强制下的爱.doc

三、 法律家长主义、仁政与民本理念 法律家长主义意味着在某些领域、在某种程度上政府可以而且应该充当“家长”的角色，而作为政府这一抽象概念具体体现者的政府“官员”则是家长主义式法律和政策的制订者与执行者，这在我国古代“父母官”的称谓和仁政爱民的民本理念中有所体现[1]。 （一）古代仁政与民本理念 政府对公民生活的干预、对公民施予强制的“爱”而不管公民是否同意，颇有向前现代法制复归的外在表现，但这却能和中国的法律传统、本土资源进行相对契合的汇流与衔接。我国古典典籍中所涵盖的思想内容的日常经验性与包括现代西方思想和理论在内的古今中外各种思想表现彼此相容[2]。对于身负五千年法制传统的中国而言，在无法完全从身心“脱亚入欧”、建构与西方完全一致的法治的情形下，回顾并以新的眼光看待和解读传统中的有助于建构既与中国公民法感情相协调、又能与世界法治理论相对接汇流的、具有自身特色的法治似乎更为可行。西方的法律家长主义则与我国的“父母官”称谓中所蕴涵的仁政、民本理念有几乎相同的内涵。 仁政爱民的民本观的渊源可追溯到殷周，《尚书》有“实施德于民[3]”。至春秋时期提出了以德与礼、忠信、仁义相结合，构成治国的基本原则，“成礼义，德之则也……且礼所以观忠信仁义也[4]”。孔子认为所谓“仁”就是将五种品德推行于政事，就是“恭、宽、信、敏、惠”，他说“恭则不侮，宽则得众，信则人任焉，敏则有功，惠则是以使人[5]”。孔子还提出“爱民”思想，“节用而爱人，使民以时[6]”。孟子继承孔子德政思想而主张仁政。“亲亲而仁民，仁民而爱物[7]”。荀子也继承了孔子的儒学思想，他在论述水之载舟、覆舟问题之后，说道：“故君人者，欲安，则莫若平政爱民矣[8]”。他还认为，“有社稷者而不能爱民，不能利民，而求民之亲爱已，不可得也。民不亲不爱，而求其为已用，为已死，不可得也。[9]”。他还说为臣者应尊君爱民，他说“上则能尊君，下则能爱民[10]”。贾谊在谈到为政道德时说“吏以爱民为忠[11]”。 《说文解字·人部》这样解释“仁”：“仁, 亲也, 从人从二。” 在解读时存在明显的偏向：一是将“仁”人际化，认为“仁”是一个表示人际关系的概念；二是认为“仁”主要是指爱人，尤其是指爱他人[12]。郭店竹简出土后, 人们意识到“仁”的古文应为上“身”下“心”，更多反映了心/ 身、内在的一面。将此两者结合起来才构成“仁”的完整内涵。孔子仁学正是从这一传统而来, 包含了“成己”与“爱人”两方面内容[13]。颜回“其心三月不违仁[14]”, 决不是说其心在三个月里一直在想着爱人, 而应是指律身修己而言。所以仁决不仅仅是要消极地适应外在规范, 而是一种创造力, 一种不可遏止的成就实现自己的冲动[15]。“仁政”也因此意味着政府既要在规范框架内“律己”，又要创造、发挥自己的能动性。在当前可以将“仁政”解读为与政府在既不违反宪法规范，在宪法框架内行动，又充分发挥给付行政的“能动性”，既实现自己又“爱”公民，为了公民的利益而对其有所行动。 中国古代统治者之所以实施仁政爱民政策，是由于将“民惟邦本”，将“民”视为国家之根本。而对民本含义的解读，在夏勇教授看来，有两种含义。其一是将民本解释为“民为君本”，有些统治者讲“以民为本”，讲的是统治术，其中，一为固本论，一为失本论。把统治者与“民”之间的关系比喻成“水舟”关系，为了让“舟”行驶好而必须不激怒“水”，以免“水”引发滔天巨浪倾覆“舟”。其二是他所说的“新”民本，即《尚书》“民惟邦本”的“原意”不仅是讲民为国之根基、源泉或凭持，而且是讲民为国之主体。民本的主体不是君主，不是君主以民为本，而是民为主体，民为本，君为末。他认为“民惟邦本”是一个关于价值法则和政治法则的判断，也是一个关于人民的主体资格的判断，还是一个关于政治合法性的判断。在价值法则方面，民本与人本是相通的，它们都把尊生爱人，保民养民作为最高价值，把是否有利于人民作为最终的判断标准[16]。将孔子的思想发展为完整的仁政学说的孟子理论的核心可以概括为“新”民本主义，他认为“民为贵，社稷次之，君为轻”[17]，为政者主观上要“贵民”，要求为政者“为民父母[18]”、“保民而王[19]”，要“以不忍人之心，行不忍人之政[20]”。在孟子看来，以民为本，乃是因为民有所本。民之所本的来源是无所不在、高岸邈邈的天。民之尊贵、民之尊严，民之不可侵辱，乃是天理，是一种可以与西方“natural rights”（自然权利）相对应的“天爵”[21]。后一种仁政爱民理念完全可以与当前尊重人性尊严的“以人为本”的执政理念和宪法规范中的人权条款相符，可以与宪政与法治框架相契合。这一新民本体现在主客观两方面的，一方面是政府实施仁政时主观上对百姓的爱，另一方面是在仁政理念下实施的政策与制度，其中包括对公民行动的引导