第四讲 法律与自由.ppt

  法律与自由 一、自由的词源 在古拉丁语中，“自由”( Liberta )一词的含义是从束缚中解放出来。 在古希腊、古罗马时期，“自由”与“解放”同义。 英语中的 Liberty 即源自拉丁文，出现于14世纪。 Freedom 则在12世纪之前就已形成，同样包含着不受任何羁束地自然生活和获得解放等意思。 所谓自由，是指对于政治统治者的暴虐的防御。（密尔语） 在西方，最初意义上的自由，主要是指自主、自立、摆脱强制，意味着人身依附关系的解除和人格上的独立。 二、哲学上的自由 1.从认识论的角度来说，自由的概念与必然的概念联系在一起，所谓自由即主体的认识和实践与客观必然性的统一。 2.从本体论的角度来说，自由乃是意志的规定性。 意志的自发性或者任意，在很大程度上还只是一种本能式或者动物性的自由，这里真正而言，意志还没有达到对于其自身的意识，因而与其说任意是一种自由，还不如说是不自由。 密尔 自由就是自由的限度 3.从美学与生存论的角度来看，自由本质上是一种对自由的感受和体验，自由就是自由感。 三、法律自由 所谓法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。 二、法律的自由价值 “法典是人民自由的圣经” 正如孔多塞所言，古代人没有个人自由的概念。可以这样说，人仅仅是机器，它的齿轮与传动装置由法律来规制。 自由是法律的进化基础和基本构成因素，是法必须和必然追求的基本目标。 ——法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证； ——法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由。 ——简而言之，法律以自由为前提和目的，同时必须通过法律实现自由。 通过法律实现自由 亚里士多德说：“法律不应该被看作（与自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救。” 1.法律把自由意志转化为法定的自由权利。 2.法律确定各种自由权利的范围，实现对公民的自由的限制和保护。 3.法律为公民的自由提供条件和机会，增加自由选择的效能。　　 三、西方近代自由主义的两个根本不同的路径 英国传统 法国传统 自由的法律就其本质而言并不是人为的刻意设计或者构建的产物，而是有机的缓慢进化的、因而是一种无意识的发展的结果。 制度的起源并不出于理性的设计，而是人的行为相互调适、相互作用并且积淀而成的，即使是那些最为复杂、表面上看起来是出于人为设计的各种制度，实际上也并不是人为设计或者政治智慧的产物。 哈耶克 《自由秩序原理》 自由的法律制度或者法律秩序并不是某个或者某些天才的人物（立法者）人为立法的结果，相反，生活在这种制度下的每一个人都不自觉地参与了造法的运动 。 自由就是要获得解放，把人从传统的奴役和枷锁中解脱出来。 特别强调制定法对于实现自由所具有的积极作用，更为关注的是一种整体的自由、绝对的自由，从而实际上往往是从自由出发，却走向了强制乃至专制。 卢梭这位卓越的天才他尽管被纯真的对自由的热爱所激励，却为多种类型的暴政提供了致命的借口。（贡斯当语） 霍布斯的自由观 霍布斯在《利维坦》中分析了自由行动。他比较了两个不能离开房间的人的困境：一个人有离开的能力，但“受到了围墙和链条的限制和束缚，以至于无力离开；另一个人就是缺乏能力，因为他被疾病困在床上。” 第一个人没有离开房间的自由，但第二个人既谈不上自由也谈不上不自由，他就是没能力。 霍布斯对人类自由的定义是：一个自由的人就是这样一个人，“他凭他的体力和智力能够做的那些事情中，在做他想做的事情上没有受到妨碍。” 贡斯当的自由观 古代人的自由和现代人的自由 古代人的自由在于以集体的方式直接行使完整主权的若干部分：诸如在广场上协商战争与和平，与外国政府缔结联盟，投票表决法律并作出判决，审查执政官的财务、法案与管理。如果这就是古代人的自由的话，他们亦承认个人对社群权威完全服从是和这种集体性自由相容的。 对现代人来说，自由是只受法律约束、而不因任何个人或若干个人的专断意志受到某种方式的逮捕、拘禁、处死或虐待的权利。 以塞亚·伯林 积极自由与消极自由 积极自由是去遵循某种生活方式的自由；积极的含义是指与根据外在力量行动相反，成为一个人自己的主人的观念。 消极自由是摆脱强制的自由。 伯林所谓的消极自由是强制的缺席。强制必定在于由某种外在机构对追求“可能的选择和行动”的另一个行动者的能力的某种干涉行动。 柏林认为：“我相信压制的标准部分在于其他人直接或间接、有意或无意地使我的希望落空。在这个意义上，我所谓的自由是指不受其他人的干涉。不干涉