建设工程竣工审应注意的问题.doc

“审计结果作为工程竣工结算依据”对争议解决的影响 层次混乱 角色错位 依据不足 ——评《上海市审计条列(草案)》第十二条第三款　　《上海市审计条例(草案)》第十二条第三款规定(以下简称“该条款”)：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。”笔者认为，该条款存在层次混乱、角色错位、法律依据不足等诸多问题 　　“审价”与“审计”是不同主体在不同层面的不同法律行为 　　首先，“审价”与“审计”是不同的法律行为。“审价”是由发包方(或委托造价咨询单位)对承包方提交的工程结算资料进行审核，以确定竣工结算价款金额的一种民事法律行为。而“审计”则是审计机关代表项目投资的所有者对经营者的经营行为予以监督、评价和再审查的一种行政法律行为。因此，二者是不同性质的法律行为，“审价”主要体现当事人一致意思，而“审计”主要体现国家行政职权意志。 　　其次，“审计”与“审价”由不同的主体行施。“审价”的实施主体是发包人(或委托的造价咨询单位)，其与承包人是以平等民事主体的地位出现。而“审计”的实施主体则是国家审计机关，其与被审计单位是一种行政监督关系。因此，二者是由不同主体行使的，“审价”主体之间主要体现平等性，“审计”主体之间主要体现监督的特点。 　　第三，“审计”与“审价”在不同层面实施。通常，在“审价”完成后，审计机关才能在对审价过程的真实性、合法性进行调查的基础上，就被审计单位所执行的竣工决算依法予以行政审计监督。因此，二者的实施处在两个不同层面，即先经“审价”完成后，再由“审计”在另一层面进行。 　　另外，“审价”与“审计”在法律后果、采用依据和行为目的等方面也是截然不同的。 　　该条款打乱了层次、混淆了概念、改变了主体 该条款的实质在于要求被审计单位主动退出“审价”过程，将“审价”“委托”给审计机关完成。笔者认为：该行为至少造成以下问题： 　　问题一：混淆了原本清晰的概念。该条款将原由发包人主导的“审价”过程变为审计机关出具“审计”结果的过程；而审计机关名曰出具“审计”结果，实为发布“审价”结论。因此，其将导致原本清晰的“审价”和“审计”两概念彻底予以混淆。 　　问题二：改变了原本明确的主体。该条款还会造成如下后果：对承包人而言，此时的审计机关的主体性质是民事主体，而对被审计单位而言，仍为行政主体。故审计机关在此过程中表明身份与实际身份的主体性质是完全不相符的。因此，其将导致原本明确并纯粹的审计机关的主体性质变得多重性。 　　问题三：打乱了原本分明的层次。 　　该条款将使得审计机关代为“审价”的过程不存在相应的“审计”监督环节，将原本“审价先行对外”“审计事后对内”的两个清晰层面变成只存在“审价”单一层面的格局。因此，其打乱了原本分明的层次，使二层面变为了单层面的格局。若该条款被通过，原本“各行其是”“层次分明”的局面将被“层次混乱”“角色错位”的局面所取代，从而难以达到“审计监督审价”目的。 　　该条款的施行在法律上存在明显的障碍 由于该条款“层次混乱”“角色错位”，笔者认为：其至少存在以下法律障碍： 　　——限制了被审计单位的经营权。审计机关进行审计监督应在尊重被审计单位自主经营权前提下进行。该条款企图通过“代劳”取代“监督”以便更好“促进廉政建设”。故其是建立在审计机关的“勤政廉政”一定优于被审计单位的基础上，对被审计单位的经营权的限制。 　　——改变了审计机关的行政职权。法律赋于审计机关职权时仅为内部的行政监督权，被审计单位应符合审计法的要求，不允许直接代替被审计单位对第三人行为进行所谓的审核。因此，该条款在事实上改变了审计机关的部分职权。况且，审计机关还存在单位资质和个人资格的问题。 　　——取消了相应的行政审计监督。如果以审计机关的“审计结果作为工程竣工结算的依据”就势必使得名曰“审计”实为“审价”的民事行为缺乏行政监督。凭什么说审计机关的“勤政廉政”一定比被审计单位好呢？若不能有效地证明这一点，又凭什么取消对该行为的行政监督呢？ 　　——既无上位法也不符合立法要求。省级人大及其常委会可以制定与上位法不抵触的地方性法规，也可以就除只能制定法律事项外的事项制定地方性法规。首先，作为上位法的《审计法》和《审计实施条例》均没有该条款的相应内容；其次，该条款的内容的实质是限制被审计单位经营权并且削弱审计机关行政监督权，应当属于只能制定法律事项的范畴。因此，该条款既无上位法依据，也不符合立法要求。 “审计结果作为工程竣工结算依据”对争议解决的影响 对于民事争议而言，一般有三种解决途径：和解、第三方调解以及诉讼或者仲裁。据不完全统计，就建设工程施工合同争议而言，大部分争议通过和解即双方自行妥协、协商解