著作权制度的宪法省思.docVIP

著作权制度的宪法省思 　　【摘要】作为一种法律构造，著作权的价值在于保持著作权人和社会公众之间的利益平衡。由于技术发展和著作权扩张，著作权法在维护作者私权、保障公众获取权方面出现制度失灵。面对著作权正当性的难题，“宪法进路”着眼于著作权的宪法渊源、表达自由和公共领域等著作权与宪法的接触点，主张在宪法语境中寻求著作权的基础，进而界定著作权的边界。 　　【关键词】著作权；宪法；表达自由；公共领域 　　著作权制度已到了一个危机时刻。作为一种意识形态，知识产权保护与鼓励创新和经济发展的关系被片面化，各个国家都在进行知识产权立法竞赛。而在执法层面，则呈现出一种低“法治”状态，盗版和“山寨”等侵权经济得到事实上的纵容。[1]同时，权利人和使用者在作品利用上的矛盾加剧。数字技术和互联网的发展使作品更容易复制和传播，著作权人则通过技术措施和私立规则，具备了控制读者接触作品的能力，著作权法在私有和公有方面的平衡被打破。由此，对著作权制度进行反思与重构成为学界关注的焦点。 　　面对著作权制度失灵，学者们提出了“革命”与“改良”的不同主张。“革命派”主张以公共基金或作者津贴替代著作权的制度结构，以服务于促进文化繁荣的公共目标。“改良派”基于制度变革的经济考量，提出“公共领域”、“知识共享”以及知识产权的政治经济学三种思路改组现有著作权制度。不同于“革命派”的反著作权立场，也不同于“改良派”的纯理论构想，李雨峰教授在《著作权的宪法之维》中提出一种“宪法进路”，将著作权的立法价值和制度设计置于宪法框架之下，以确定著作权的正当性及其边界。为此，他考察了著作权产生的宪政历史，表达自由和公共领域等著作权制度与宪法的接触点。一、著作权与宪法的历史渊源（一）从特权到私权：近代著作权制度的产生 　　近代著作权肇始于英国历史上的特许权。特许权是出版商公会和国王合谋的产物。出版商被授予印刷专利以获得垄断利益，并控制不利于王室的舆论传播，国王则实现书籍审查和获得稳定税收的目的。特许权的效力来源于王权，其合法性受到“治理权和审判权区分”的宪政原则的质疑。随着图书行业利益分配不均的加重，反对图书垄断的呼声日益高涨。最终，这种特许权制度被1709年《安妮法》所取代。《安妮法》具有革命性意义：它将作者确定为权利主体，规定了著作权的保护期，使出版商的垄断权受到极大限制。[2] 　　此后，出版商们为恢复在图书交易上的控制权，转向法院寻求普通法上存在永久著作权的支持。两个重要的诉讼案集中呈现了法庭上围绕著作权的性质所展开的论战。在Millar v.Taylor（1769年）案中，首席法官曼斯菲尔德基于公平原则――作者应对个人才智和劳动获得财产利益，认可了普通法授予作者的自然权利，并支持了出版商关于永久权利的主张。之后，上议院在Donaldson v.Becket（1774年）一案中重新评议这一问题。议员们考虑到授予作品一种永久垄断权对信息交换和流通自由的损害，决定让《安妮法》限制作者可能取得的普通法上的绝对权利。[3]至此，著作权由一种自然权利被具有时间限制的法定权利所代替，完成了其近代转型。（二）从写者到作者：作者主体性的确立 　　在前著作权时期，撰写者主要依靠王室、政府或教会及富商提供奖励和赞助从事文艺创作。在赞助体制下，著作家和艺术家往往要受制于赞助者的口味，而缺乏表达自主性。随着18世纪中产阶级在英国的增多，出版商开始寻找原创作品以满足不断扩大的阅读市场的需要，一个专门为出版而写作的作者阶层出现。[4]他们不再依附于赞助者，在创作上变得独立自主，通过出卖手稿、向读者收费来生活，著作权保护的意义得到显现。 　　从词源上考察，“写者”是一个表示主客体关系的事实描述概念。受柏拉图理念论的影响，艺术即对自然的模仿，在中世纪，则演化为体现神的意志。彼时，作品中的创造性被以为来自于自然或上帝。“作者”则是一个蕴含权利的法律判断概念。经过宗教改革和文艺复兴，人性得到张扬，作品被以为直接来自作者个人天才，独创性成为说明著作权合理性的依据。[5] 　　如果将作者主体性的确立视为政治现代化的一部分，从写者到作者的转换实际上与近代民族国家由“公民”取代“臣民”的进程相一致。经由著作权制度，作者们摆脱了政府补助或私人赞助的身份枷锁，走向了一个依靠契约的作品市场。（三）从西方到东方：帝制中国为何没有产生著作权 　　如果说著作权是“印刷之子”，那么最早发明印刷术的中国却没有产生著作权制度，或许更能说明宪政因素在著作权形成中的作用。英国的历程表明，近代著作权是王权、议会、书商公会和作者等多元利益集团综合博弈的结果。反观帝制中国的社会结构，在高度集权的官僚政治下，皇帝垄断了所有的资源和权力，并不存在一个独立的第三等级。由于“重农抑商”的经济政策和缺乏自治权的城市环境，中国的出版商