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论以舆论为媒介的上市公司股东监督权的正当性 　　【关键词】以舆论为媒介；上市公司；股东监督权；正当性 　　一、问题的提出 　　（一）以舆论为媒介的“股东监督权” 　　自去年起，以证券投资基金为代表的机构投资者，一改小股东作为股东大会“橡皮图章”的角色，开始发出自己的声音。其中，尤以借助公众舆论影响上市公司决策的方式引人注目。机构投资者通过公开信、新闻发布会等形式，将在受大股东把持的股东大会上被忽视的观点传达，吸引媒体和民众关注，对公司的大股东和董事会形成压力。如此亦不乏成功案例（详见表一）。上述方式，也被媒体冠以“股东监督权”的行使。本文亦采用这一称呼方式。 　　通过机构投资者的实践，公众媒体已经成为了中小股东参与上市公司治理的独特渠道。作为无数普通投资者的代言人，机构投资者借助其独有的专业身份和号召力，吸引媒体和普通投资者为其摇旗呐喊，成为了上市公司治理的监督者。 　　（二）对“同股同权”的违背和对董事会决策的干涉 　　但是，这种特殊的权利和行使方式也面临着正当性的质疑。其一是对“同股同权”原则的冲击。根据《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第127条中，“股份的发行吗，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。”第104条，“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。”上述法律规定了我国上市公司股东大会上的资本民主制度。而从实践中看，机构投资者往往是在相关决议被股东大会通过后，再动用舆论力量和自身影响力要求公司取消执行该决议。这样的操作方式无形中使机构投资者利用媒体扩张了其表决权的权能。 　　其二，股东监督权的引入也对现行公司治理制度构成了影响。依据公司法第99条和第103条，股东大会是公司的权力机构。股东在股东大会上集体投票以参与公司治理。若股东要直接参与公司管理，则必须谋求担任董事的方式。而机构投资者往往因对董事会的议案不满而诉诸媒体，借机施压，构成了对董事决策的干涉。 　　当然，鼓励机构投资者积极投身公司治理，已经成为市场监管机构的长期目标，上述做法也得到了监管层认可和经济学界的认同。①但是要真正将机构投资者树立为公司治理的监督者，仅仅凭借“强化上市公司治理”的口号并不足以成为其在法律上正当化的理由。机构投资者利用自身影响力的行为是否违背公司治理制度？是否构成对股东权的滥用？针对这些问题，本文首先阐明机构投资者自身参与公司治理的动机与策略，其次通过对我国市场股东监督权实践和配套法律的分析，指出其与传统公司治理目标的一致性和方式的特殊性，最后尝试将股东监督权纳入到现有公司法体系中。二、机构投资者介入公司治理的动机（一）作为资产管理人和公司的外部人 　　不论是从分散公众中取得资金还是利用自有资金，机构投资者参与市场时以获取资产收益为目标，而非参与对公司管理。这一目标的实现则依赖于二级市场上的买卖差价。而且，虽然作为集合投资的实体带来了庞大的资金量，却因为监管和流动性的限制令他们难以实现频繁的短线交易。 　　在资金运作上，为了分散风险和应对监管要求，机构投资者不得不将资金分散于多家上市公司，从而在每一家公司中都居于中小股东的地位。在另一方面，资本市场为机构投资者提供了分散风险的机制，当他们不喜欢一家公司或是某个董事会决定时，只需要在市场上抛售股票退出即可。 　　此外，我国绝大多数上市公司依然以国有股和非流通股股东为主导，公司发展所带来的利益往往不是通过分红、送股等为股东所分享，而是通过费用转嫁、购销扶持、关联交易等方式为大股东所独享。②以上原因使得机构投资者对于公司治理既无能力也无必要予以关注，虽持有公司股份，行为上却是公司外部人的表现。（二）追求股价的短期上涨 　　通常，委托人只能依据财产收益对机构投资者进行评价，尤其在投资者尚不成熟，短线交易频繁的我国资本市场，若基金公司等受托人不能在收益上迅速跑赢市场的话，短期内就会遭到大量赎回以致陷入对流动性不断需求的恶性循环（即不断抛售股票应对赎回，以致股票价格继续下跌）。这便要求其必须关注公司在二级市场上的股价，而不是公司的运营与治理。 　　机构投资者的这一目的，弱化了传统股东权中对公司的管理权和财产分配的剩余请求权，使得他们更倾向于通过短期炒作某一股票并迅速退出来获得收益，而不是通过长期持股获取分红或是监督公司治理。如本文表一内熔盛重工一案，在公司管理层公布收购意向的早期，便有投资基金与证券公司自营部门介入其中，以期在收购行为实现时进行炒作。最终却因事与愿违，于是掀起媒体轰轰烈烈的关注。 　　综上所述，机构投资者在参与公司治理时，面临如下的局限性： 　　在参与公司治理的能力方面，由于机构投资者并非以公司管理为业务，缺乏相对应的人才；同时对多家上市公司的分散投资，增加了投身公司治理的成本。作为中小股东，获得公司的信