2010年众合前突破班民诉-郑其斌讲义.doc

民诉考点突破：解题思路与预测题 一、基本理论 [解题思路] 诉的分类 [预测题] 1．下列关于诉的分类说法错误的是：（ ） A．甲起诉乙，要求确认甲乙之间不存在合同关系，此案属于确认之诉 B．丙起诉丁，要求丁删除在网上发布的辱骂丙的言论并停止继续在网上发贴的行为，此案属于给付之诉 C．张某起诉李某，要求解除收养关系，此案属于变更之诉 D．赵某起诉王某，要求王某赔偿侵权损失5万元，而王某辩称侵权行为并不是他实施的，这是确认之诉 二、基本原则与基本制度 1．基本原则 [解题思路] 调解（只能适用于诉讼程序）、处分（依法处分程序权利和实体权利）、辩论（形式：口头与书面）、平等（同等[国民待遇]、对等[反报、歧视]） 2．基本制度 [解题思路] （1）合议： A．人民陪审员的适用：只能适用于一审，包括发回重审、再审；适用的法院级别无限制； B．独任庭的适用范围：基层法院、一审案件[不包括发回重审、再审] C．发回重审、再审需要另行组成合议庭（同一个人不能两次审理同一个案件） （2）回避 1）适用范围：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人 特别注意：证人不适用回避（证人具有不可替代性） 2）法定原因：可能影响案件公正审理 3）申请回避的时间：在案件开始审理时提出，例外：回避的事由是在开庭以后才知道的，辩论终结前提出 4）决定权：逐级决定 [预测题] 1．以下关于民事诉讼基本原则说法错误的是：（ ） A．调解原则贯穿于诉讼全过程，可以适用于诉讼程序、非讼程序 B．处分原则是指当事人可以自由处分自己的实体权利和程序权利，不受法院的干预 C．对等原则是指原、被告双方当事人具有相对应的诉讼权利 D．辩论的形式可以是口头的，也可以是书面的。当事人对证人的询问体现了辩论原则 2．关于审判组织说法正确的是：（ ） A．法院审理二审发回重审的案件必须由审判员组成合议庭进行审理 B．再审按照一审程序进行审理时，如果当事人同意，可以适用独任制进行审理 C．法院审理案件时，如果合议庭不能形成多数意见，按照审判长的意见决定 D．发回重审、再审必须另行组成合议庭进行审理 3．张某起诉李某侵权纠纷一案，张某欲申请审判人员王某回避，则：（ ） A．张某申请回避原则上在案件开始审理时提出 B．如果王某是人民陪审员，则对其的回避申请应当由审判长决定 C．张某提出回避申请后，在回避决定做出之前，王某可以继续工作，但法院应当尽快做出决定 D．如果王某是李某的舅舅，则王某应当回避 三、管辖 1．裁审择一 ［解题思路］ （1）有效仲裁协议排斥法院主管；（2）约定仲裁，一方起诉：立案前发现不予受理；立案后被告在首次开庭前提出，法院驳回起诉。（3）或裁或审协议的处理①一方起诉：受理；②一方申请仲裁:首次开庭前未提仲裁协议效力异议，则有效 2.中级法院管辖内容 ［解题思路］ （1）重大涉外案件①标的额大；②案情复杂； ③国外当事人人数众多；（2）在本辖区内有重大影响的案件；（3）最高法院确定有中级法院管辖的案件：1）知识产权案件：专利（集中管辖——由最高人民法院确定的中级人民法院管辖）；著作权、商标权（管辖权下放：各高级人民法院有权确定本辖区内若干基层人民法院可以管辖）2）仲裁：对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的；撤销仲裁裁决；执行仲裁裁决[区别于仲裁中的财产保全和证据保全：原则是基层，涉外是中级] ［预测题］ 日本游客11名在参加我国世博会期间,因住宿问题与天丰宾馆发生争议。这些日本游客要起诉，哪级法院有管辖权？ A.最高人民法院 B.高级人民法院 C.中级人民法院 D.基层人民法院 3．专属管辖 ［解题思路］ （1）因不动产纠纷提起的诉讼：不动产所在地；（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼：港口所在地；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼：被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地 ［预测题］ 杨康的户籍所在地在杭州市A区，退休后移居昆明市B区，半年后在成都市C区因车祸而亡，他在杭州市D区有100平米住房一套，昆明市B区有一些日用家电和家具，杨康的子女因遗产继承产生纠纷．本案何地法院有管辖权？ A. 杭州市A区 B. 昆明市B区 C. 成都市C区 D. 杭州市D区 4．被告、原告住所地管辖 ［解题思路］ 一般而言，被告住所地法院管辖，特殊情形下由原告住所地法院管辖。原告住所地管辖的案件有（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。（3）对被劳动教养的人提起的诉讼。（4）对被监禁的人提起的诉讼。需要注意：双方当事人都被监禁或被劳动教养案件的管辖地：①被告原住所地；②被告被监禁或被劳动教养1年以上的，被告被监禁地或被劳动教养地。 也需注意