第五章 发起人与设立中的公司.ppt

第五章 发起人与设立中的公司 本章大纲 第一节 发起人 第二节 设立中公司 第三节 公司设立前交易 第四节 发起人的权责 第一节 发起人 一、发起人的概念 二、发起人的认定 三、发起人的人数和资格 四、发起人的法律地位 第一节 发起人 一、发起人的概念 （一）概念：发起人是指按照公司法的规定签署公司章程，认购其应认购的出资份额，承担筹办事务，并对公司设立承担责任的人。 （二）我国《公司法》只把股份有限公司的设立人称为发起人，有限责任公司的设立人则被统称为股东。 （三）通过受让而取得出资份额的股东，不受发起人规范的约束。 第一节 发起人 二、发起人的认定 （一）并非参与筹办公司事务的人都是发起人 （二）签署章程的人，通常就是发起人 （三）虽未签署章程，但实际出资并参与公司之设立事务，善意第三人相信其为发起人，是否应认定为发起人？ 1.形式主义说：签署章程是必要条件 2.实质主义说：虽未签署章程，但实际承担发起事务，且已经出资，应认定为发起人 提醒：注意与隐名股东的区别 第一节 发起人 三、发起人的人数和资格 （一）发起人的人数 1.发起人人数不存在一体适用的标准 2.股份有限公司：2-200个 3.有限责任公司：50个以下 问题：有限责任公司的原始股东是否都是发起人？ 关注原始股投资案例：民营企业广东企业侨兴环球产在美国纳斯达克市场上市案例 巴菲特投资可口可乐案例 中国西部的股权神话家——吴墀衍原始股发家的案例 第一节 发起人 （二）发起人的资格 是指哪类群体可以成为发起人。它可以从积极和消极两方面进行界定。 1.从积极的角度分析 （1）自然人、法人和非法人组织都可以成为发起人。 问题：合伙组织能否成为发起人？ 第一节 发起人 （2）中国人、外国人都可以成为发起人 《公司法》第79条：半数以上的发起人在中国境内有住所。 问题：如何理解“中国境内”？ 如何理解“住所”？ 我国《公司法》第4条的规定，“公司以其主要办事机构所在地为住所”。 第一节 发起人 2.从消极的角度分析 （1）党政机关、司法机构、武警、军队等机构，以及任职于该机构的人员 问题：他们能否买卖股票？ （2）为竞业禁止义务所拘束的人，第149条 （3）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。 第一节 发起人 四、发起人的法律地位 四种观点： 其一，无因管理说 其二，为第三人契约说 其三，当然继承说 其四，设立中公司之机关说 本书持第四种观点。 第二节 设立中公司 一、确立“设立中公司”的法律意义 1.追求公司设立过程的法律逻辑之自恰 2.界定发起人行为与公司行为，合理区分相应的法律责任 二、设立中公司的法律地位 （一）三种观点： 1.无权利能力社团说 2.非法人团体说，类似于合伙 3.具有有限法律人格的非法人团体说 第二节 设立中公司 （二）本书观点：无权利能力社团 1.公司设立登记方面采取设立要件主义 2.设立中公司以预先核准的公司名称并后缀以“（筹）”字，对外开展法律活动 3. 设立中公司的发起人之间的法律关系，类似于合伙，但不具有组织上的合伙性 4.我国传统上属于大陆法系国家，通说认为公司属社团法人 第二节 设立中公司 三、设立中公司的起止时间 （一）确定设立中公司起止时间的意义 1.明确起始时间：可以判断发起人行为之权利和义务何时归属于设立中公司 2.明确终止时间：可以判断设立中公司的权利和义务何时由成立后的公司一体继受 第二节 设立中公司 （二）设立中公司的起始时间 1.认购股份说：发起人认购股份之时 2.订立章程说：公司章程订立之时 3. 发起人协议说：发起人协议订立之时 本书观点：发起人协议说 第二节 设立中公司 （三）设立中公司的终止时间 1.公司设立有两种结果：其一，设立成功；其二，设立失败。 2.公司设立成功。设立中公司在公司登记机关发放营业执照之日起终止. 3.公司设立失败，设立中公司的终止时间为发起人履行了相关法定义务时. 第三节 公司设立前交易 一、概念：在发起人订立发起人协议之后，公司登记机关发放营业执照之前，设立中公司与发起人从事的交易，被称为“公司设立前交易” 。 在确定“公司设立前交易”后果的归属方面，关键在于厘清交易是发起人个人行为还是“设立中公司”行为。 第三节 公司设立前交易 二、发起人以自己名义订立合同 1.发起人以个人名义对外签订合同，同时未标明“设立中公司”的名称。 2.后果：即使发起人本意是想将合同权利和义务归属于公司，但最终发起人仍需对此承担个人责任。如果有数个发起人，则由发起人承担连带责任。 第三节 公司设立前交易 二、发起人以公司名义订立合同 （一）发起人明知此时公司尚未成立 （二