我国现行涉外离管辖制度的缺陷及立法构想.doc

我国现行涉外离婚管辖制度的缺陷及立法构想 　　由于历史的原因，上世纪90年代之前，涉外婚姻案件并不多见，因此制订法律时对此考虑也甚少。以法的形式，且较为具体明确针对涉外离婚管辖的规定仅见于《民事诉讼法》第二十三条第(一)项，另只散见于司法解释、有关部门的文件及最高院对一些个案的批复中。对涉外离婚管辖许多重大方面的问题没有规定，比如外国人与外国人在中国能否办理离婚诉讼就无相关规定。但到了21世纪的今天，各种类型的涉外离婚案件层出不穷。据民政部资料统计表明，1978年涉外及华侨、港澳台居民离婚仅有82对，而到2001年则已是2856对，2005年办理涉外及华侨、港澳台居民登记离婚8267对。社会的迅猛发展，要求相关法律的规定急速跟进，以满足日益增长的涉外离婚案件的法律诉讼要求。笔者从2000年4月创办中国第一家专业离婚法律网站--中国离婚网()以来，接受了数百起涉及世界各国当事人的涉外离婚咨询，并代理了数十起各类涉外离婚案件，在司法实践中对中国现行的涉外离婚法律制度的缺陷深有体会。 　　一、我国现行涉外离婚管辖的现状和法律缺陷 　　(一)现状 　　目前我国人民法院审判实践中对涉外离婚管辖是法无明文规定不受理，即便婚姻一方或双方当事人是中国公民的涉外离婚也不予受理。而现行的涉外离婚管辖的法律规定不仅寥寥无几，而且缺乏原则性规定。2002年3月1日起施行的《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》仅规定了涉外合同和侵权纠纷等五类案件的管辖，也未将涉外离婚案件的管辖规定在内。由于涉外离婚案件的管辖制度法律规定不明确，难以操作，法院在具体受理案件时，常作出不合理的裁定;又因涉外离婚案件的送达时间特长，法院系统内部在考核工作时又常以结案的时间来衡量，导致一些基层法院不大愿意受理这类案件。 　　下面几则涉外离婚案例，笔者认为我国人民法院在是否受理的问题上均值得商榷。 　　1.外国人与外国人之间的离婚案件，不予受理。 　　2004年5月，美国人K先生向重庆市渝中区人民法院提起离婚诉讼。K先生现居住于重庆市渝中区，1993年与其美国籍妻子在土耳其共和国伊斯坦布尔市结婚。2001年3月，K先生到重庆工作，居住至今，而妻子现居住在美国俄勒冈州。由于工作和抚养子女等方面的原因，K先生认为回美国办理离婚手续较为麻烦，于是向中国法院起诉离婚。渝中区法院认为起诉人与被起诉人均系外国人，非中国公民，且婚姻缔结地也不在中国，中国法院对此离婚诉讼没有管辖权，作出不予受理裁定。 　　2.双方取得国外永久居住权且定居在国外的中国公民的离婚案件不予受理。 　　原告欧阳先生与被告杨女士于1996年11月在上海市虹口区婚姻登记机关办理结婚登记，夫妻双方婚后去加拿大定居，并取得加拿大的永久居住权，但未加入加拿大国籍。2002年1月回国小住，同月双方前往上海市某人民法院要求离婚，法院以其没有出具定居国法院以离婚诉院管辖为由不予受理的证明，不予受理。讼须由婚姻缔结地法与上述案例相类似的，是在国外结婚并定居国外的华侨要求在中国法院离婚，法院也会要求其提供定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理的证明，否则也不予受理。 　　3.一方是取得外国永久居住权的中国公民，另一方是外国人的涉外离婚不予受理。 　　Y女士在1997年留学德国时与一法国留学生办理结婚登记手续，2001年双方取得博士学位后，男方回法国工作，女方则去了美国工作，并取得了美国的永久居住权，属华侨身份。2003年上半年，女方考虑到将来回中国工作和在中国再婚的方便，向其在中国的原户口所在地的人民法院提起离婚诉讼，法院认为被告不在中国居住，他们的婚姻缔结地也不在中国，Y女士应在被告住所地法国起诉，在中国起诉缺乏法律依据，裁定不予受理。 　　4.受理了外国一方当事人为规避法律，且不利于保护居住在外国的中国公民的涉外离婚案件。 　　被告柳女士具有中国国籍，其丈夫是日本人，双方干1995年在日本国登记结婚。柳女士在日本生活了近10年时间，男方因为工作的关系在中国北京海淀区工作。2003年8月，男方为了规避对其在日本不动产的分割与扶养费的支付，向其本人的暂住地北京市海淀区人民法院提起离婚诉讼，被告委托中国律师提起管辖异议，北京市海淀区裁定该案移送到被告原户籍所在地重庆市某区人民法院审理。而被告的户籍因为出国取消已经将近10年时间，被告再次提起管辖异议，认为中国法院没有管辖权。该案至今仍在审理中。 　　从上述的案例来看，我国对涉外离婚管辖采用的原则，既不是完全的属人管辖，也不是完全的属地管辖，是一种没有原则性的且极不完整的兼采了当事人的国籍与当事人居所和住所为依据，并又有婚姻缔结地为补充的涉外离婚管辖制度，缺乏明确的具体原则性规定，也缺乏可操作性。 　　(二)法律的缺陷 　　我国现行的《民事诉讼法》对涉外离婚