债权转让抵押权随之一并转让.doc

王云龙律师：主债权与抵押权一并转让，抵押权变更登记等事项律师意见 河北世纪方舟律师事务所?王云龙律师 ? ? 问题提出： 甲欠乙100万元，甲以自己所有的房屋为该债务作担保，并在某房管局办理了抵押登记手续。乙欠丙100万元。乙丙协商一致，欲将乙对甲的100万元债权及对甲房屋享有的抵押权一并转让给丙。丙如何顺利取得对甲的债权及对甲房屋的抵押权。 ? ? 律师意见： 一、抵押权不得与主债权分离而单独转让，主债权与抵押权可以一并转让 根据我国《担保法》第?50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”以及《物权法》第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由此可知，抵押权与主债权分离而单独转让为法律所禁止，基于抵押权的从属性，其只能与主债权一并转让。具体到本案中，乙只能将其对甲的债权与抵押权一并转让给丙，如此才符合法律相关规定。 ? ? 二、房屋抵押权与主债权一并转让的，最好去办理抵押权转移登记 （一）新抵押权人自抵押权转移登记时取得抵押权与新抵押权人自主债权与抵押权一并转让给新抵押权人后取得抵押权的观点之争 ????第一种观点认为，根据我国《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”另，《物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：　　（一）建筑物和其他土地附着物；　　（二）建设用地使用权；　　（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；　　（四）生产设备、原材料、半成品、产品；　　（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；　　（六）交通运输工具；　　（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。　　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”另外，根据我国建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》第37条规定：“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。”建设部还在《关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》(建住房[2005]77号)中对抵押贷款证券化作出过说明，即“金融机构发放或持有个人住房贷款，借款人以住房抵押给金融机构作为偿还借款担保，并依法到房地产管理部门办理了抵押登记的住房抵押权，随主债权一同转让的，可以申请办理住房抵押权变更登记。”由此可知，物权法规定房产抵押权自登记时设立，建设部的规章要求抵押权转让时，应当签订转让合同并办理抵押权变更登记。因此，本案中，甲所有房屋属于物权法第一百八十条第（一）项规定内容，该房屋抵押权与主债权一并转让给丙的话，应当去相关部门办理抵押权转移登记，丙对甲所有房屋的抵押权，自登记时设立。 第二种观点认为，根据《合同法》第八十一条：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”以及《物权法》第一百九十二条：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可以得知，主债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，并未要求必须要去做抵押权变更登记，这是抵押权作为主债权的从权利属性所决定的。另外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七十二条：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。 主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”进一步阐释了，主债务被分割或部分转让后，抵押人仍应以其抵押物担保数个债务。故此，丙对甲所有房屋的抵押权，自甲将主债权与抵押权一并转让给丙后取得抵押权。 本律师认为，既有观点之争，在中国广袤的土地上司法差异不可避免的情况下，两种观点各有市场，那么对丙来说，最大限度保护自己权利的办法就是办理抵押权的转移登记手续。 ? ????（二）无论抵押权转让时是否需要变更登记，为了明细转让方与受让方的权利义务，双方都需要签订抵押权转让合同，故此，乙将其对甲的债权及抵押权一并转让给丙时，双方应当签订抵押权转让合同，另外，双方还需要签订主债权的转让合同以及转让后抵消丙对乙100万债权的合同，也可以把三个合同糅合为一个合同。 ? ? ????三、抵押权转移登记应当如何办理 ????（一）法律法规依据有：《房屋登记办法》第四十七条规定：“经依法登记的房屋抵押权因主债权转让而转让，申请抵押权转移登记的，主债权的转让人和受让人应当提交下列材料：