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2008年国家司法考试应试指导:三大诉讼法比较19讲 第一讲民事诉讼、行政诉讼与刑事诉讼的关系 一、概述 民事诉讼、行政诉讼与刑事诉讼一起，构成了我国的三大诉讼制度。三者既有共同之处，又有明显的区别，不容混淆。共同特点在于，它们都是人民法院行使宪法赋予的审判权，以事实为根据，以法律为准绳，惩处违法或犯罪行为，保护当事人的合法权益的司法活动。区别主要源于其各自处理的案件性质不同。由于三种诉讼所基于的法律关系有着本质区别，法院审案时适用不同性质的实体法，并且形成了不同的诉讼程序制度。 民事诉讼与行政诉讼的关系较为密切。早期的行政诉讼通常适用民事诉讼法的一些制度，如辩论原则、回避制度等。这是因为行政诉讼从最终结果上看是解决侵权问题，而“侵权”问题是民事诉讼的“永恒主题”。与刑事诉讼相比，行政诉讼与民事诉讼有着更多的相同之处。但它们毕竟性质不同，在诉讼主体地位、争讼原因、法律关系、调整对象等诸方面各有自己的特点。 民事诉讼法和刑事诉讼法的区别较大，除了刑事附带民事诉讼和妨害民事诉讼的行为触犯刑法后的处理方式和审判组织之外，二者并无过多考点上的牵连。但是，民事诉讼和刑事诉讼在回避、公开审判等方面的不同容易被考生混淆，且为考点，所以在2008年司法考试复习时应当注意识别。此外，民事诉讼法和刑事诉讼法在参与主体、基本原则以及程序运作方面的以下诸多差异，应当准确把握：在诉讼活动的参与机关上，刑事诉讼中除了法院之外还有公安机关、人民检察院；在诉讼制度上，刑事诉讼有其他诉讼没有的强制措施、侦查、死刑复核等；在证明责任的分配、证明标准的要求方面差异较大；在基本原则上，刑事诉讼有无罪推定原则,三机关互相监督、互相配合、相互制约原则；在程序运作上，刑事诉讼的期限由于牵涉利益的重大，对效率的要求较高，因而相对较短；其他方面，将在本书的具体论述部分展开。须予以强调的是，自诉案件和附带民事诉讼本质上为民事诉讼，故而其适用的程序与民事诉讼接近。 民事诉讼法和仲裁法都是民事程序法，司法考试对二者的考查是相辅相成的，对仲裁法的考查甚至在相当高的程度上依赖对民事诉讼法的考查，重点集中在三个方面，一是在程序的起点，对仲裁和诉讼的主管的判断（包含对仲裁协议效力的识别和应对措施）；二是在程序的发展中，仲裁相对于诉讼不同的程序规则；三是法院对于仲裁的支持和监督，主要体现在保全和对生效仲裁裁决的不予执行和撤销上。因此，建议考生在复习时一定要将前述内容牢牢把握。此外，仲裁法考点的重复率之高，在整个司法考试中，几乎没有科目可以望其项背。对仲裁法的复习一定要结合诉讼法进行。 司法考试中，与民事诉讼、刑事诉讼相比，行政诉讼所占的比重虽然较小，但是有关知识点却是难点，比如2005年考核有关司法拘留、行政拘留与刑事拘留三个概念的表述。 行政诉讼与刑事诉讼的区别较之于民事诉讼更为明显。二者在案件性质、起诉人、举证责任、审理目的、适用的强制措施等方面有很大区别。当然，由于犯罪行为可能同时构成行政违法行为，在司法机关追究刑事责任的同时，行政机关也可能追究行政处分或行政处罚的法律责任。这时，出现事实或法律的竞合，就涉及正确处理二者关系的问题。 三大诉讼法历年试题分值分布： 年份[]民事诉讼法[]行政诉讼法[]刑事诉讼法[]总计 2007年[]61[]21[]72[]154 2006年[]72[]15[]54[]141 2005年[]69[]28[]75[]172 续表 年份[]民事诉讼法[]行政诉讼法[]刑事诉讼法[]总计 2004年[]90[]16[]62[]168 2003年[]25[]19[]46[]90 2002年[]38[]15[]45[]98 2000年[]30[]18[]33[]81 1999年[]34[]13[]32[]79 二、基本比较点 （一）概念和特征 []民事诉讼[]仲裁[]行政诉讼[]刑事诉讼 概念[]民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、判决、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。[]仲裁是由双方当事人选定的仲裁机构对纠纷进行审理并作出裁决。仲裁不同于调解，仲裁裁决对双方当事人有法律上的拘束力。[]法院应公民、法人或其他组织的请求，通过法定程序审查具体行政行为的合法性，从而解决特定范围内行政争议的活动。[]刑事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决被追诉者的刑事责任的活动。 特征[] （1）民事诉讼具有公权性；