论想象竞合犯的数本质与处断原则.doc

论想象竞合犯的罪数本质与处断原则 「作者简介」庄劲（1976～），男，广东佛山市人，西南政法大学刑法专业99级硕士生。　西南政法大学，重庆，400031 「内容提要」想象竞合犯虽然客观上只有一个自然行为，但其却是数个危害行为的竞合。刑法规范之评价，就是要将这些竞合了的危害行为重新解构，逐一评价，不使遗留。这种评价不仅在哲学上可能，在刑法上正当，且不违背禁止重复评价原则。因此想象竞合犯完全具备数个犯罪的构成要件，是实质的数罪，应当数罪并罚。 「关 键 词」想象竞合犯/罪数本质/处断原则 「正 文」 想象竞合犯，是指一个行为触犯数罪名的情况。根据我国刑法的通说，想象竞合犯是实质的一罪，应从一重处断。（注：苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社，1997，259页。张明楷：《刑法学》，法律出版社，1997，322页。齐文远：《刑法学》，法律出版社，1999，203页。赵长青：《刑法学》，法律出版社，2000，2 54页。高铭暄、赵秉志：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998，253页。高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社，2000，193页。康树华、杨征：《新刑法教程》，中国民主法制出版社，1997，129页。赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社，1997，229页。王作富：《刑法》，中国人民大学出版社，1999，146页。陶驷驹：《中国新刑法通论》，群众出版社，1997，256页。李可人等：《新刑法教程》，警官教育出版社，1998，167页。肖扬：《中国新刑法学》中国人民公安大学出版社，1997，186页。） 但这一理论应用于司法实践，却有显失刑罚公正之虞。例如，行为人实施一个绕关出境的行为，同时走私假币、毒品及淫秽物品，其一个行为同时触犯走私毒品、走私假币和走私淫秽物品三个罪名，是想象竞合犯。若依通说之理论，对此三个罪名只能择一重罪处断，但如此就无法处罚余下的两个罪名，恐有放纵犯罪、失诸刑罚公正之嫌。这一案例实际上反映了通说关于想象竞合犯理论的弊端：对一行为数罪只择一重罪处断，必然导致对其他罪名难以处罚，从而难以实现罪刑相当。要解决这个问题，必须反思想象竞合犯的罪数本质及其处断原则。 一、想象竞合犯的罪数本质 （一）有关的学说 关于想象竞合犯的罪数本质，因内外理论上存在以下几种观点： 1.实质一罪说。认为想象竞合犯在形式上虽然构成数个罪名，但因其只有一个行为，所以是实质的一罪。 此观点系由德国学者巴尔、贝林格等人首倡。（注：赵秉志：《外国刑法原理》，中国人民大学出版社，1999，242页。）台湾学者翁国梁亦赞同此说：“想象竞合犯系形式上的数罪……但因其仅有一个犯罪行为，与实质上数罪有数犯意及犯行者，性质上迥然不同。”（注：翁国梁：《中国刑法总论》，正中书局，1970，78页。） 此说亦系我国大陆学界之通说。一般认为，从犯罪构成标准出发，“想象竞合犯的一个行为，无同时构成数个犯罪之可能”，（注：王秀怀：“想象数罪竞合新论”，载《法学》，1994（8）。）“硬让这一行为在数个犯罪构成中扮演角色……实在是一个难题”。（注：吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社，1996，60页。）有学者更从反面论证，“若断然认为想象竞合犯是实质数罪，就必然导致在法律上必须对一个危害行为及罪过重复进行数次遣责或多次否定评价，多重地追究其刑事责任”，（注：高铭暄：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社，1993，524页。）“这种一行为二用的观点并无合理性可言，它明显违反禁止重复评价原则，因而为我们所不取”。（注：陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999，657页。） 2.实质数罪说。此说在日、俄为通说。如日本学者小野清一郎就力主此说：“就立法政策而言，虽应极力避免一个行为在刑法上作双重评价，但若无适当的构成要件可以评价一个行为时，则依两个构成要件评价该行为，不仅可能，而且正当。”（注：顾肖荣：《刑法中的一罪与数罪问题》，学林出版社，1985，73页。）大冢仁也认为：“站在以构成要件的评价次数为标准的立场上看，观念竞合是实质上的数罪”。（注：福田平、大冢仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社，1986，195页。）俄国学者阿列耶夫更坦言：“研究想象竞合犯的一般概念，还是讲实施两个以上犯罪比较正确。”（注：《苏联高校法学论文选》，1981（3），84页。）德国学者布黎亦认为：“在想象竞合犯中，行为人的一个行为与数个犯罪结果间均具有因果关系，应构成实质数罪。”（注：赵秉志：《外国刑法原理》，中国人民大学出版社，1999，242页。）