试析文化权利宪规范的实施保障问题.doc

试析文化权利宪法规范的实施保障问题 来源：效果图制作  试析文化权利宪法规范的实施保障问题 ——以比较法学视域中的“文化宪法”研究为参照 【摘要】在重视发挥法律的规范调整与保障功效的驱动下，推动文化繁荣发展的立法举措被给与了空前的重视和众多的选项。但是，支撑文化法制建设的宪法基点和学理基础还不够厚重和充分。为此，追溯文化基本权利的宪法意蕴、文化法律调整的宪法基础，才是促进文化权利规范得以实现的本原，而这需要比较法学视域中分析鉴别和引介吸取有关国家和地区的理论资源。我国台湾地区承续大陆法系中德国宪法学说关于基本权利功能、文化基本权利、宪法基本国策、宪法审查机制、文化价值秩序等的学说脉络，在“文化宪法”研究作为部门宪法释义学的领域和层次上，重点分析了文化基本权利的本体性和文化法律制度的合宪性等一系列问题，为认识我国现行宪法文化权利条款的性质地位、内容设定及其边界限度，并由此提出文化立法的原则基准与发展趋向提供了一定的学术参照。 【关键词】文化宪法；部门宪法释义学；文化基本权；文化基本国策；合宪性 引 言 自党的十七届六中全会通过关于文化大发展大繁荣的重要决定以来，努力运用法律的手段保障和推动文化领域的快速发展，成为理论界和实务界所关注的一个普遍美好愿望和重要致思取向。不论是在基本法律框架，还是在具体法律项目上，针对文化公益事业或者文化创意产业的立法建言纷至沓来。这无疑是有着积极意义的，但与此同时，如果就此冷静思索，梳理追溯，就会发现，法学界关于文化与法律的关系，除去在一般理论层面围绕“法律文化”进行了若干年断断续续的归纳描述或者理想构设之外，相对坚实地提出文化权利与文化治理的宪法和法律的学说或理论则是非常匮乏的。这种状况在近年来尽管有些微的改观，但是诸如文化权利的属性、内涵和类型，文化权利在宪法层面的根源和定位，文化领域立法调整的正当性和适度性，文化领域政府规制的强制性和局限性，文化权利司法救济的适用性和论理性，文化权益保障支持的平等性和有效性，等一系列的问题尚且没有得到深刻的解释和明晰的阐发。由此，本着开放包容和科学鉴别的立场与态度，通过文献细读的途径和方式，对于缘自大陆法系的德国基本法理论的、我国台湾地区的“文化宪法”论著进行品读和琢磨，并因此为深化文化权利和文化治理的宪政法治问题的认识提供可能的营养元素和理论素材，不是为一条亟待补足的研究进路和基础工作。本文拟就“文化宪法”的对象、逻辑、结构、内容与论证进行初步的勾勒和粗浅的述评，并因此观照我国大陆地区的文化立法问题，以就教方家。 一、“文化宪法”研究的解析 我国台湾地区的宪法学研究，长期以来围绕“三民主义”、“五权宪法”进行解说式的阐发和传播。随着对于大陆法系的德国宪法学说、英美法系的美国宪法学说通过留学引入方式的不断丰厚的理解和移植，对宪法学的研究呈现出理论渊源上更加浓重的“欧美化”、主要是“德国化”的情形。针对台湾地区的宪政法律理论，乃至于刑法、民法科学，其学者许育典直率有云：“长期以来深受德国法学的影响。”学者许泽天同样指出：“基本的法律主要是师承欧陆法系，其中德语系三国（德国、奥地利、瑞士）的影响最大”。“刑法乃继受自德国、日本刑法。尤其是德国刑法学现在仍然是刑法研究的重要参考”。 以台湾地区成功大学法律学系开设本科生、研究生课程为例，其中有德文（1-3），法学德文、民商法德文、比较刑法以及德国法学名著选读等分别均占2学分的一系列课程。由此可见至今，尽管在“着重本土法制构建之际”，德国法学依然是我国台湾地区法学界尤其是宪法学界的借镜。这样，得出结论：我国台湾地区作为一个将德国宪法文化引介和感知的桥梁和中介，是基本可以成立的。当然其中囿于语言转移和文化差异的因素，相对于直接了解和理解德国宪法学说而言，是有着毋庸讳言的局限的。 在传自德国宪法学的基础上，台湾地区学者同样也在尝试针对台湾地区的法制实际，进行立法的评说和判例的议论，由此将相应的学说延伸和落地在台湾地区的法制创设与实践运用之中，但是基本上可以说，难得在其理论基础和观点论证方面有着实质的突破和显豁的别议。甚至在宪法学基本理论的关键构成——基本权利理论上，学者许育典教授坦承：“延续着德国学界对于基本权利各种功能的争议”。 因循德国宪法学的体例与发展，针对宪法权利的实现与保障问题，分别立足不同类别的宪法权利的支点，综合审视宪法原则、宪法规范，结合立法实例和司法判例中大法官论说，进行宪法解释和学理阐释，即出现相对于宪法学总论而言的“部门宪法释义学”。其中，“文化宪法”（研究）即属于一个重要领域。对此，许育典教授为其中代表学者，他在汲取和运用德国基本法理论特别是基本权利理论的基础