调解是仲调解是裁题中应有之义的应用.doc

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 调解是仲裁题中应有之义 　　高洪宾 　　调解作为一种纠纷解决方式，在中国已经被实践了数千年，并反复地被人们所解读。诉讼中的调解是这样，仲裁中的调解也是如此。随着社会的发展，调解本身的功能、价值也发生着变化，然而，调解制度在当今社会中的生命力依然旺盛。笔者试就仲裁中的调解问题谈点看法，以求教于同仁。 　　一、调解是仲裁的应然要求 　　1.一项有效的仲裁协议是双方当事人请求第三方调处纠纷的真实意思表示。其表现有三：双方一旦有纠纷或已经发生纠纷愿意走仲裁之路，这是对其所选择仲裁机构的信任;愿意接受和服从所选择仲裁机构中选定的仲裁员的调处裁决，这是协议所蕴含的真实意思表示;在快捷、方便解决纠纷的前提下，调解(包括和解)和裁决均不违背其意愿，这是申请仲裁的价值追求。由于仲裁程序的启动是基于双方当事人的协议，据此可以推定当事人愿意接受调解。 　　2.在仲裁过程中调解处理纠纷是“和为贵”传统的体现，符合建设和谐社会的要求。调解过程是在仲裁员帮助当事人分析利弊、换位思考、平衡利益、调和关系的过程，必然有利于矛盾的解决，促进和鼓励双方继续合作，是利己、利民、利国的良策。 　　3.仲裁中贯穿调解具有法律依据和国际公约的支撑。我国仲裁法第五十二条规定：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。”由此，仲裁员可以对仲裁案件酌情先行调解，并不违背立法原意。而且，“久调不决”有违立法原意，应及时判决，既包括“可以先行调解”的案件，也包括“应当调解的案件”。由此推断，调解应是仲裁的有效方法和结果。 　　仲裁过程中贯穿调解符合国际公约和国际惯例有关和解的精神，只是当事人意思自治的表现形式有所不同。联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》、1998年国际商会仲裁院《仲裁规则》都有关于当事人提出仲裁后自行和解的规定。这里的和解与调解并无实质上的区别。在我国仲裁实践中，大量的仲裁和解最终都是以调解书的形式处理。这种方式符合我国的国情，易被当事人和公众所接受。 　　此外，调解有利于执行，便于尽快实现仲裁结果。一般情况下，双方对调解结果都是满意的。双方通过权衡利弊、平衡利益，即使一方有些让步也是自愿的，履行协议的主动性要好得多。 　　二、仲裁调解与诉讼调解的区别 　　1.价值取向不同。仲裁调解所追求的更多是和解纠纷，促进交易，在一定程度上说快速高于正义。协议内容不必严格依照实体法的规定，只要不违反法律中的禁止性规定，不损害国家利益和社会公共利益，不损害第三人的合法权益即可。而诉讼调解的价值取向更多考虑的是合法、正义，所以现行民事诉讼法明确规定必须在查清事实、分清是非的基础上进行调解。 　　2.调解的方式不同。仲裁调解的启动必须当事人自愿，征询意见的过程，也是一种调解的过程(当事人明确表示反对的除外)。整个仲裁调解过程是不公开的，也不宜请当事人、仲裁员以外的人参加。调解采取“对席原则”启发当事人谅解、让步，充分体现仲裁的民间性、公正性。而诉讼调解的启动，往往由法官视案情需要以职权提起的较多，在征得当事人同意后进行，且奉行公开进行原则。在整个调解过程中，法官处于主导地位。其方法既可以“面对面”，又可以“背靠背”，充分表现了公权对私权的保护。 　　3.救济程序不同。我国仲裁法第六十四条规定：“裁决书自作出之日起发生法律效力。仲裁书自作出之日起发生法律效力。仲裁裁决是终局裁决，对双方当事人均有约束力。”现行法律规定仲裁实行一裁终局，符合国际上的普遍做法。同时仲裁法第五十二条第二款规定：“调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。”当事人必须履行，不存在救济的问题，也没有重新仲裁(调解)的补救措施。只有被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。而诉讼调解中当事人的补救措施不一样。诉讼调解书与判决、裁定书一样，属于再审的客体，当事人可以通过再审程序进行救济。 　　4.执行程序不同。仲裁调解书生效后，如一方当事人不履行，另一方当事人可以向人民法院申请执行。但受申请的人民法院发现仲裁机构的调解书确有错误的，裁定不予执行，并通知原仲裁机构，当事人则需重新申请仲裁或向人民法院起诉。而诉讼调解书生效后，一方不主动履行，另一方当事人在法定期限内向原审人民法院申请执行。即使一方当事人申请再审，在再审期间只是中止执行，只有在调解书被撤销之后才丧失执行效力。 　　三、仲裁调解应注意的几个问题 　　1.坚持自愿调解、着重调解原则。 　　当事人意思自治是仲裁制度生命力的