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第二章 国际经济法的渊源和要素 从上面的分析，我们可以看出，国际经济法在概念、对象和部门上呈现为三个基本的层次，这些不同的层次在法律上都通过国际经济法的法律规则和法律渊源的方式体现出来。 “法律的生命始终不在于逻辑，而在于经验。” “我们每个人都有一种如流水潺潺不断的倾向，不论你是否愿意称其为哲学，却正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。” 一、国际经济法的渊源导论 （一）法律渊源的概念 法律渊源：法律渊源是一个多义项、多层次的概念 首先，法律是一种形式的概念，它是指有权机关所制订和认可的以权利和义务为内容的规范性文件。 其次，法律还是一个社会的概念，它是指一定的政治、社会、经济、历史和文化的结构、条件和因素的总和 再次，法律还是一个超验的概念，它是指人们心中的正义乃至自然法和神学法上的自由、平等、博爱。 当然，法律还是一个司法的概念，它受到法官或者仲裁员的个性、心理、能力、良知及其对于社会、历史、文化、政治、经济、自然、宗教的感知和理解。 我们当代的法律实践体现的是以法律实证主义和法律形式主义为基础的法律现实主义和法律实用主义。 （二）国际经济法的法律渊源 我们理解的国际经济法的法律渊源也是一个多层次和多义项的概念，是一个动态性和开放性的概念。 国际经济法的法律渊源也不仅仅是作为国际经济法法律规则的体现形式的各种文件，而是以这些文件为主，同时，又深入到文件和规则背后的逻辑、推理、理解、历史、文化等各种因素。 国际经济法渊源的类型分析： 立法：各国国内立法、国际条约立法、国际组织立法 习惯：各国国内习惯、国家管理惯例、国际贸易惯例、国际经济习惯 判例：各国国内判例、国家管理判例、国际商事判例、国际经济判例 软法：各国国内软法、国际组织决议 二、国际经济法法律渊源的具体分析 国际经济条约 概念：国际经济条约是国家、国际组织等国际公法主体相互之间基于国际法订立的，规定相互之间含有经济管理内容的权利义务关系的书面协议。 类型：专门国际经济条约、包含国际经济条约 特征：国际法主体之间订立的；涉及经济管理内容的；规定国家权利义务关系的；符合国际法要求的；书面的。 适用：国际经济条约效力一般优于国内经济立法；国际经济条约效力一般也优于国际经济习惯；国际经济条约效力低于国际强行法；国际经济条约在国际法上直接适用，但在国内法上一般是间接适用，具体包括转化和合并两种方式。 国际商事条约 国际商事条约 概念：国际商事条约是国家（有时也包括国际组织）相互之间基于国际法订立的，规定私人之间民事商事交易内容的权利义务关系的书面协议。 特征：国际法主体之间订立的；涉及民事商事交易内容的；规定私人权利义务关系的；符合国际法要求的；书面的。 适用：国际商事条约效力一般优于国内民商立法（除非保留）；国际商事条约效力一般也优于国际贸易惯例（除非另有规定）；国际商事条约在国际法和国内法中往往也都可以直接适用（但有时私人有权选择适用与否）。 国际经济习惯 国际经济习惯 概念：国际经济习惯是各国长期反复实践并产生法律确信（即相信其应该具有国际法约束效力）的规定国家权利义务关系的习惯做法。 特征：国际法主体反复实践的；涉及经济管理内容的；规定国家权利义务关系的；往往是不成文的。 要件：物质要素，心理要素。 适用：除非有特别国际协定，或者一国明确反对，否则，将会予以适用。但如果国际习惯法反映的是国际强行法，那么，即使一国明确反对，也必须遵守并必须适用。 列举：例如公海自由原则、有约必守原则、外国人待遇原则（外国人生命和财产权利的尊重和保护）、外交保护。 国际贸易惯例 国际贸易惯例 概念：国际商事惯例是私人长期反复实践并产生法律确信（即普遍认为应该予以采用）的规定私人商事交易权利义务关系的习惯做法。 特征：私人主体反复实践的；涉及商事交易内容的；规定私人权利义务关系的；越来越多的成文化。 适用：主要是通过私人自愿选择（可以全部接受、部分接受、修改和补充），然后通过合同条款的方式产生法律效力；有时也可能由司法或者仲裁机构直接予以适用。 国内经济法律、国内民商法律 国内经济法律 各国一般经济法和涉外经济法（主要是对外贸易法）。 国内民商法律 各国民商法典、判例法和习惯法，也包括国际民商判例。 国际经济判例 国际经济判例 国际经济争端解决机构的司法和仲裁裁决。例如国际法院裁判的涉及国家之间经济关系的判决，GATT/WTO、ICSID、EC/EU、NAFTA等等国际经济方面的争端解决案例。需要指出的是，国际经济公法领域中不存在严格的英美法系的先例遵循制度，每个案件裁决只对那个案件本身具有法律约束效力，不能成为后来类似案件的先例法律，但是，这些裁决本身在实践中经常被后来的国际争端解决案件所普遍援引和论证，因而，