论“自由不得抛”原则.doc

目录 论“自由不得抛弃”原则 浅谈完善胎儿民事权利的立法保护 浅议环境人格权及其民法保护 论“自由不得抛弃”原则 　　李凤章 　　自由包括积极和消极两种意义。积极意义的自由是自主的自由，意味着认识世界、控制生活的能力。孟德斯鸠认为，“自由即在于做法律不禁止的事情的权利”。[1] p276 1789年法国人权宣言第4条规定，自由在于有权做任何不损害他人之事。而在斯宾诺莎看来，自由就是对自身本性必然性的认识。[1] p227 因此，积极的自由势必要弘扬理性的力量，认为人类利用理性的力量，能够发现并逐步达到至善。消极意义上的自由，是免于奴役的自由。它并不主张个人能够在现实性上决定自己的命运和行为，因为选择受到种种局限的制约，人只能在既有的舞台上演出;相反，它所重点强调的乃是自己的命运不能被他人所决定。自由仅指涉人与人之间的关系，对自由的侵犯亦仅来自人的强制。这就意味着，人于某一特定时间所能选择的各种物理可能性的范围大小，与自由并无直接的相关性。[2] p5 所以，在这个意义上讲，自由，仅仅是决定的反面，即人的命运不被他人所决定，而是自我决定。这也正是本文所使用的自由的主要含义。 　　自我决定并不意味着任意而为，相反，它意味着自己承担其决定的后果或者责任，意味着自我的节制。正如在康德看来，自由是纯粹先天的，同时又是有规律的，这就是理性自己立法自己遵守的自律。[1] p310 也正如考夫曼所理解的那样，自由乃是基于理性明智的决定，自由者，即自我负责的自我决定之自由，即自律也。[3] p338 一、自由在民法中的地位 　　自由相对于民法具有自在性、先在性。 　　所谓自在性，就是自由并不来自于法律本身的规定，而是人自我存在、自我决定这一事实本身所当然展现出来的。自由的存在是不需要证明的。个人自我选择行为方式，并且承担其后果，乃是当然存在的事实，并不需要我们论证其合理性。民法中存在的或者体现的主要就是这些自由的，不需要说明理由的决定。[4] p7 对于个人自由的确认和保护，既不需要理由，也不需要设置明确的法律依据。[5]相反，对自由的限制，被认为改变了人类的事实状态和自然状态，需要提供必要的说明和理由。而且，其限制还必须不得违背社会的善良风俗。 　　自由是先在的，就是说自由是先于民法存在的，它是民法存在的条件。如果没有自由作为条件，作为一种行为规则体系的民法是不可能的。法最初起源于道德，然后又超越道德，成为独立的法。但是，正如康德所说，自由是道德法则的条件，一切道德法则和与之相关的责任，必定以自由为基础。没有这种乃系唯一先天实践的先验自由，任何道德法则，任何依照道德法则的责任都是不可能的。[6] p105 在康德看来，自由是有别于自然因果性的另一因果性，自然的因果性是被他物规定的，受到自然法则的约束，处于必然性之中。自由的因果性则是自我规定的，有理性的生命存在物具有这种自由的因果性，他的意志是自由的。这个自由就在于意志不仅能够独立于一切经验条件即独立于一切爱好和欲望的对象而发挥作用，而且在于它所服从的规律同时又是自身立法的产物，因为它所服从的规律不是别的，正是它的准则的普遍立法形式即道德律。意志自由是道德律的必要条件，是道德法则的存在理由。[6] p2 也因此是民事法则的形成条件。如果不承认自由的先在性，那么，人的行为就完全是不可控的，不可预期的，所谓道德将就无从谈起，所谓行为规则也就无从谈起，所谓民法也就根本不可能产生。 　　由于自由是自在的、先在的，自由在民法中才不仅仅是民法所要达到的目的，而且是民法赖以成为法的条件。 　　就民法来说，自由成为民法的基石和出发点。民法体系的整个展开都是出于自由而为了自由的。尽管随着社会的发展，民法已经从以往的自由主义的私法正在演变成自由 　　从自由出发，民法坚持人的理性和自主，坚持人可以凭借自我的意志创建和他人的权利义务关系，从而安排自己未来的生活，稳定社会的预期，促进社会的合作。另一方面，对于那些确实不具备理性的未成年人和精神病人，民法特别设定了保护措施，为他们设立了监护制度，要求监护人负起监护的责任，并且通过对其行为能力的限制，使其所为的法律行为无效或只能在取得法定代理人同意后方才有效，避免未成年人因理性能力的不成熟，而承担过重的义务。 　　从自由出发，民法坚持自己的规则源于社会，并且随着社会的发展而发展。民法要么以判例法的形式而存在，以判例的灵活保持和社会的同步发展;要么制定民法典，但在制定民法典时对社会习惯于以充分调查，而且在法典条文中为将来习惯进入立法留下必要的通道，保持法典和社会的对接。 　　民法是为了自由而存在的。首先，民法将人的自由发展规定为自己的目的，例如日本民法第1条之2 规定，本法应本于个人尊严，及两性之本质的平等之旨，解释之。瑞士民法典的27条规定，任何人不得全部的或部分