证明责任：一个能的视角(二)探讨与研究.doc

积分 都是垃圾 撒旦发生发大 水范德萨 发撒旦 证明责任：一个功能的视角　　 二 证明责任作为裁判机制正当性的证成——风险分配与裁判正义 　　1.作为核心与难点的证明责任分配 　　证明责任作为一种为进行裁判而设置的法律装置，必然有一个正当性的问题，这种正当性包含了两个方面：一是作为整体 裁判机制 的正当性;二是具体案件 指某一类型案件 中的正当性。对于前者，正如笔者已经论述的，证明责任作为裁判机制产生的历史必要性和可能性已经证成了证明责任作为整体的正当性。但证明责任作为整体的正当性的证成，并不意味着在具体案件中正当性一并获得证成。证明责任作为一种无奈的法律技术或方法仅是为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据，从而显示在真伪不明情况下法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人。而这种法律依据本身是否合理 即是否“法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人”就必然意味着这种风险负担分配的合理 却仍存在疑问，因此证明责任在具体案件中的正当性证成在于证明责任分配的合理与否。 　　证明责任就其本质而言是一种败诉风险负担，证明责任作为裁判机制就是使经由法律公正分配而承担败诉风险的一方当事人承担不利后果。“由于事实的真相无法查明，即不能够揭开案件事实真实的面纱，就只能以某种人们普遍接受的公正性规则作出判决”〔31〕，而这种作出判决的规则是否符合程序和实体的正义性要求，正是证明责任分配的使命之所在。如果说证明责任作为整体的正当性证成，仅仅是迈过了第一道门槛，那么具体案件中的正当性证成即证明责任的分配将是最后一道更具决定性的门槛。如果证明责任分配是合理的，那么根据证明责任作出的裁判就能证成其正当性和合理性，是一种合理的“拟制”;反之，根据证明责任作出的裁判就等于是法律未有充分理由的情况下剥夺了一方当事人的实体权利 承担了不合理的败诉风险 ，而另一方当事人却获得了不当利益 因为他没有承担本来应当由其承担的败诉风险 ，这种裁判就是一种法律的“武断”。证明责任的作用机制是在事实真伪不明的情形下，假定事实存在或不存在，并以此为基础作出产生 或不产生 相应的法律效果的判断 即判决 。在上述任何一种假定中，都隐含着一种错误判定的危险，因为假定毕竟是假定，而不是事实。要使假定与事实相符合，必须依赖证明责任的科学划分标准〔32〕。也正是在这个意义上，证明责任分配是证明责任问题的核心。事实上，证明责任问题之所以极富争议却又使众多能人学者不断投身其中，也正是因为证明责任分配的合理化并不容易，而这正是最为重要的。我们必须能够向当事人表明根据什么合理的逻辑或价值准则，法律将证明责任分配给一方而不是另一方，因为证明责任之所在乃败诉之所在。 　　笔者认为，证明责任分配成为证明责任的难点，并具有引得众多能人学者投身其中的魅力，主要在于以下三个方面： 　　首先，证明责任分配是一个法律逻辑推理和价值排序的过程，逻辑推理与法律价值有可能出现冲突，因为推理本质而言是一个技术问题，技术与价值不是一个范畴内的问题。同时要在多种法律价值之间进行排序是一个艰难的衡平过程，因为从某种意义上讲，价值既是抽象的又是具体的，它既具有高度概括和广泛适用的特征，又是一个因时因地因人而异的范畴。 　　其次，证明责任本身的性质也导致了分配的困难。因为证明责任是当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险。风险的分配不是一个奖励或惩罚的问题，换句话说不是一个责任的承担问题〔33〕。正如普维庭教授所指出的，证明责任是“对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配”〔34〕。法律是一种逻辑技术与价值伦理的结合，将损失分配给具有过错的一方或双方，无论在技术上还是在伦理上都是可行的，即容易证成其正当性与合理性，与人们的一般朴素观念也容易达成自然的直观的相符;相反，将风险分配给并无过错的任何一方无论在技术上还是在伦理上都是困难的，即很难证成其正当性与合理性，至少与将损失分配给具有过错的一方或双方相比要困难得多，而且与人们的一般朴素观念也并不总能达成一种自然的直观的相符。 　　再次，评价的前提是标准的制定，但法律关系的不同性质、当事人的实际提供证据能力以及证据搜寻成本的差异等因素决定了这种标准不可能是一个绝对单一的标准，而只能是一个多元的标准体系;但由于证明责任在具体诉讼中的适用要求具有极强的操作性，这又决定了这一多元标准体系必须有一个占主导地位的标准。没有主导的多元标准容易造成适用中的无谓的冲突有时甚至是错误，因为法官在审判中适用何种标准是一个主观心证的问题，没有主导性的标准会导致实践中的同类案件因法官的不同而出现截然相反的判决结果，不仅不利于法律适用的统一性与安定性，而且会损害法律和法院的权威性。 　　2.证明责任分配标准——学说理论与立法选择 　　对于证明责任分配的标准，以德国为代表的国外学者形成了