招投标文件与建设工程合同关系研究.doc

招投标文件与建设工程合同关系研究 来源： 主站 发布时间： 2003-03-25 11:01 阅读次数： 　　 　　 　　《政府法制研究》 　　2001年第8期(总第108期) 　　 　　编委会主任：顾长浩 　　编委：赵卫忠 王松林 何伟文 　　编辑：王松林 韩皓 陈素萍 　　地址：上海市人民大道200号1508室 　　邮编：200003 　　电话：(0211920、1913 　　传真：(021　　印刷：上海市人民政府办公厅文印中心 　　印刷日期：2001年7月16日 　　 　　招投标文件与建设工程合同关系研究 　　 　　●上海市目前建筑市场上的“阴阳合同”现象仍然屡禁不止，这个问题值得深思，探究阴阳合同现象的成因十分复杂，需要从市场、机制、法制等诸方面进行剖析 　　●招投标活动只是合同订立的具体过程，其实质性的法律意义是使招投标双方的行为受到约束，并承担合同订立义务 　　●招投标文件和建设工程合同是建设工程交易双方权利和义务的重要法律凭证，在实践中两者必须相互整合，协调运转，才能实现招投标文件和建设工程合同的一体化运作 　　 　　组长：陈仕中 　　组员：赵卫忠 李国富 沈红华 徐荣华 李经中 丁健 魏汉章 姜志东 崔广录 傅元笙 沈才英 　　上海过去10年的城市建设业绩令世人振惊，瞻新世纪将更为骄人。然而建筑市场规范方面的诸多深层次矛盾逐渐凸现，有关部门亦十分关注。自去年起，受市建设工程招投标办公室委托，市固定资产投资建设研究会牵头，组织市行政法制研究所、市建委法规处等单位开展了建设工程合同管理、建设工程施工招投标公正性制度的课题研究，主要针对招投标活动与订立合同活动“两张皮”、“阴阳合同”的现象开展调查研究，以加快制定相应的发展建筑业的政策，从整体上规范建筑市场秩序。 　　本课颗研究范围是建设工程领域的招投标文件与合同的关系，由于业主行为规范的矛盾较为突出，本文偏重于对招标文件的阐述。 　　本课题研究旨在通过剖析传统意义上的招投标活动法律属性的界定及其引发的诸多问题，借鉴外国招投标管理的有益经验，提出招投标文件与建设工程合同整合的目标要求，探讨两者内容契合的最佳切入点，为本市招投标管理提供可具操作性的参考意见。 　　一、招投标文件与建设工程合同管理现状 　　上海市政府管理部门依据国家法律规范，结合大规模建设的现状，多年来已形成了一套比较有效的管理制度。主要有： 　　（一）实行招投标主体资格审查制度 　　审查招标人和投标人主体资格的真实性、合法性。诸如审查投标人是否具有管理部门核发的资质证书，其资质等级与承接工程范围和工程规模是否相适应；审查招标主体的法人资格以及是否具有应有的专业技术人员等内容。 　　（二）实行招标文件审核制度 　　审核招标文件有关权利义务的设定，及时纠正其中的一些不合法和违反政策的条款。 　　（三）实行对建设工程项目招投标程序的监控制度 　　对于国家和本市规定的建设工程，建设行政管理部门对其招标程序、投标程序、开标程序、评标程序、中标程序等各个环节依法进行监督，并制定了相应的规范性文件。 　　（四）实行施工合同登记制度 　　在建设工程合同正式签订之前，建设单位向招投标管理部门预备登记施工合同，以便通过登记，能及时发现合同草案中的问题，从而保证合同文本的合法、完备和准确，维护当事人双方的合法权利，为以后的履约减少争议，事先预防合同纠纷的产生。在此基础上正式签订合同，再正式登记。 　　（五）推广各类建设工程合同示范文本 　　目前，国家建设部根据建筑市场发展的现状，提出规范建筑市场的要求，制定了《建设工程合同示范文本》、《建设工程勘察、设计合同示范文本》、《工程建设监理委托合同示范文本》和《建筑装饰工程合同示范文本》等。本市建设行政管理部门根据全市建筑市场发展的实际情况，与市工商局联合制定了《建筑装饰工程施工合同》（甲种本）（乙种本）、《上海市家庭居室装饰施工合同》及其附件等示范合同文本。此类示范合同文本一般分成协议书、通用条款和专用条款三部分，既有一般性的条款，又有需要双方协商达成一致的特定条款。 　　以上措施，不可谓不严；制度规定，不可谓不全；管理环节，不可谓不多。虽然对规范招投标行为，制止和制约合同违法行为等方面起到了一定的积极作用，但建筑市场上的“阴阳合同”现象仍然屡禁不止，严管难除。 　　探究“阴阳合同”现象的成因十分复杂，需要从市场、机制、法制等诸方面进行剖析： 　　（一）对招标主体的交易行为缺乏行之有效的制约措施 　　造成“阴阳合同”的原因很多，其主要原因在招标方，特别是以国有资金投资项目的假业主为多。由于投标方处于弱势地位，招标方往往以中标为饵，要挟利诱投标方私下签订违反招标文书内容、显失公正和实际履行的条款。然而，现行