不动产物权登记序的法律构造(上).doc

不动产物权登记程序的法律构造(上) 常鹏翱 中国社会科学院法学研究所 助理研究员 　　关键词: 不动产/登记/程序/申请/审查 　　内容提要: 文章旨在讨论不动产物权登记的启动和审查程序的法律构造。在登记的启动机制中，文章重点讨论了申请机制，界定了申请的性质、描述了申请了运行规律、讨论了申请的法律效力。文章又详细论述了形式审查和实质审查之间的区分，提出我国应当采用的登记审查方式，并论述了审查的后果。 　　不动产物权登记程序是登记结果得以产生的前提，它给登记机关与民事主体提供了联系的纽带，其中充满着民事主体的期盼和利益，在实务中最具价值。登记程序的运行，是登记机关涉入民事主体私人交易关系的标志，同时也是民事主体依托登记机关实现自己利益的过程，其目的指向不仅涵盖国家维持正当交易、保障交易安全的公共职能，还涉及民事主体能否有效实现私权的趋利机制，因此，它既验证着不动产交易市场中世俗利益的流转，又具有超越私益跨向维持正常交易秩序的积极功能。因此，围绕着不动产物权登记程序设置的制度，足以成为脱离物权法而成为独立的法律部门——物权程序法，这早已为德、瑞、日等大陆法系的主要成员的立法实践所证明。 　　在当下的中国，尽管实务中存在登记程序，但其在构造上是凌乱而不一致的，在实务上造成了制约不动产物权交易进展的后果，由此在理论上倍受批判，统一不动产物权登记程序，应当成为完善我国登记制度这个工程中的重要组成部分和不可缺少的步骤。 [1]然而，这只是给我们指出了完善登记程序的方向，如何完善，则要依赖对于登记程序构造的认识。本文遵循前文指出的程序机理，参照本土以及他域的实践，将登记程序的逻辑构造分为启动程序和审查程序，分别探讨其中存在的具有重要性但又不受人们重视的基础制度和理论。 　　壹、不动产物权登记启动程序 　　单从登记机关的角度来讲，不动产物权登记是其依法进行的程序性行为，具有浓厚的职权主义色彩，然而，其内容涉及民事主体之间的不动产物权归属和变化，为了防止登记机关滥用权力过度干涉私人之间的权利义务关系，就要严格限制登记机关依据职权进行的登记，而从其外部引入登记启动机制，以引发登记机关的职权行为，并指引登记机关的职权运行范围和方向。但是，在必要情形下，也不能绝对排除登记机关依据职权从事登记行为，但为了保障登记的合法性，仍要在登记机关内部设立登记启动机制，以达到相互制约和监督的效用。围绕登记启动机制所设立的程序，即为登记启动程序。 　　一、登记启动机制 　　以引发登记的因素为标准，登记启动机制大致可以分为两类：一为受动机制，即登记机关必须在外界因素的引致下，才能依据职权从事登记行为;一为主动机制，即登记机关无需外部因素的介入，依法直接从事登记行为。这两类机制之所以均有必要，完全出于客观的需要。 　　(一)受动机制 　　在受动机制中，登记机关处于被动的位置，处于主动地位者无非是登记机关之外的、与不动产物权变动有关之主体。根据这些主体的类型，受动机制分为以下两种： 　　第一，登记申请(Eintragungantrag)。不动产物权变动的当事人受制于意思表示的约束力，为了诚信履行合同义务和实现合同目的，他们具有启动登记程序的动力和压力，由这类民事主体引起的登记启动机制被称为登记申请。申请机制适用于纯粹的私人交易领域，如民事主体依据自我意志进行的物权变动、在登记错误时通过更正登记等措施进行的补救等， [2]是民事主体对自己事务进行自我决定和处理的表现，与国家公权力无关。登记申请是最常见的登记启动机制，下文将对其进行详述。 　　第二，登记嘱托(das Ersuchen einer Beh?rde)。有关国家公权力机关为了达到维护公共利益(如土地征收)、维持私人合法权益(如法院实施查封等措施)等实现自己公共职责和职权的目的，要求登记机关通过登记行为予以协助，由这类公权力主体引发的登记启动机制即为登记嘱托。与登记申请不同的是，登记嘱托的结果尽管可能影响私人的物权，但其来源于国家公共事务领域，目的在于实现国家公权力。因此，嘱托与申请相比，在形式其一般采用公函形式。不过，这不意味着其内容具有随意性，其同样要受到形式性的法律限制，比如澳门物业登记法第34条第2款就规定：“官方实体请求登记时，无须填写登记申请表格，但该请求应载于公函内，而公函中须指出请求登录之事实、作为该事实依据之文件及签署该公函之人之职务。”此外，受登记嘱托公共权力属性的影响，其要受到法律的严格调整，只有在法律明文规定的情形下，具有嘱托权的机关才能依法进行登记嘱托。 [3] 　　由于登记申请和登记嘱托均为登记启动中的受动机制，均是相关主体为了达到自己目的而求诸登记机关的表现，故它们被通称为“申请原则(Antragsgrundsatz)”， [4]以与登记机关依据职权进行登记的“职权主义”相对应，其结果就