法律顾问在公司治理中地位和作用.docVIP

法律顾问在公司治理中地位和作用 在现代社会，无论是公司的内部治理和外部交易都面临着日益增多的法律风险。这种风险从从宏观上说属社会风险，从微观上说属人为风险，具有可预见性和可控性。由于法律不仅是“一门艺术”，也是一门技术，不论是从事何种法律职业都必须具备一定的法律知识和实践经验。因而预见和控制企业的法律风险，必然需要专门的法律人才，公司法律顾问就是为了满足这种需要而产生。相对于公司的其他职务，公司法律顾问早已不是什么新鲜事物。但在不少公司里，公司法律顾问的附属地位和辅助作用常使得公司法律顾问缺乏必要的独立性，而只能在咨询建议和事后补救方面发挥作用。因此必须从公司治理的角度来探讨公司法律顾问的地位和作用。 一、公司法律顾问及其职责 从广义上讲，凡是经常性为公司提供法律服务或帮助的法律专业人士都可以称作是公司法律顾问，包括专职的公司法律顾问也包括为公司提供兼职法律服务的社会律师、大学教授等。狭义上而言，公司法律顾问应该仅指具备企业法律顾问执业资格，在公司里担任特定法律顾问工作职务，从事企业法律事务的专职法律工作人员。如1997年原国家经济贸易委员会发布的《企业法律顾问管理办法》第2条规定：“本办法所称企业法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册后从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。”即是采用了狭义的法律顾问概念。并且根据《企业法律顾问管理办法》第5条第2款的规定，未取得执业资格而在企业辅助从事企业法律事务工作的人员，只能称为助理企业法律顾问。实际上，大部分无法律顾问执业资格而在企业专门从事法律顾问工作的人员同样也被人们称作企业法律顾问，可见上述规定并未在实际生活中完全得到普及。由于广义上的两种法律顾问在从业要求及从业机构、服务对象范围、职责任务、与公司的紧密程度以及规范制度上的众多区别，实在不宜将两者混为一谈。故本文中所称的法律顾问，主要是指公司内部具有相应任职资格的专职法律顾问。 《企业法律顾问管理办法》第9条规定了企业法律事务机构及法律顾问的职责，避免了办法出台之前法律顾问职责不明，无章可循的混乱局面，但正如该办法第三条规定的那样，企业法律顾问在企业中所真正发挥的作用，也不过是“企业领导人在法律方面的参谋和助手”。即使总法律顾问是企业的高级管理人员，能参与企业重大经营决策，也不过是全面负责企业法律事务而已，仍属于“谋士”的行列。即企业法律顾问机构在企业中的地位，不过是一个咨询部门，尽管能通过提出法律意见对企业重大经营决策施加影响，但从根本上无权制约企业领导的最终决策。 2004年国有资产监督管理委员会颁布并施行的《国有企业法律顾问管理办法》则赋予了企业法律顾问更多的权利义务，不再将企业法律顾问界定为“参谋和助手”的角色，并强调了企业法律顾问“以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅”的工作原则。从而将企业法律顾问在公司经营决策中的地位有了明显的提升，企业法律顾问的介入也更强调事前和事中的防范阶段。但总体说来，企业法律顾问在公司治理结构中还是处在决策辅助人的地位，无论是法律顾问机构还是企业总法律顾问，都不拥有企业决策中的牵制力量。其弊端显而易见：一方面在决策者的指挥和领导下，企业法律顾问的独立性难以体现，在信息获取上也相对较晚甚至不全面，对于企业将来面临的法律风险不易作出理性的判断；另一方面，企业法律顾问的的核心作用发挥取决于决策阶段企业法律顾问提供的法律意见的权威性和约束力，辅助机构和人员的地位不足以使企业法律顾问的法律意见产生较大的影响力。因此，现代企业欲防范、控制和规避企业运行中的法律风险，还必须充分重视和发挥企业法律顾问在经营决策中的重要作用。 ?　　二、公司法律顾问与公司治理结构 公司治理（corporation?governance）是旨在通过合理分配公司的权力资源，不断完善公司管理运营与监督控制的权力配制系统，促进其良性运转，以实现公司的经营目标并最终实现股东利益的最大化，其以分权为前提，以公司组织机构为物质基础。根据公司治理所需的四种职能，公司组织机构一般大体上可以分为权力机关（股东会、股东大会）、决策机关（董事会）、执行机关（经理）、监督机关（监事会）四类。公司法律顾问与前述各组织机构之间的关系当为如何？下面分别进行阐述。 （一）公司法律顾问与股东（大）会 　　很显然，公司法律顾问进入股东（大）会或者作为股东代表的结果必定是事与愿违。首先，进入股东（大）会的必然是公司的股东，要求公司法律顾问必须具备这一条件既无必要又显得荒谬。其次，即使公司法律顾问具备股东身份，如果作为部分股东的代表则必然带有主观倾向，难以独立、全面地履行职责；若作为全体股东的代表则不大可能，因为股东（大）会作为公司的意思机关，往往决定的是关系公司前途命运的一切重大事项，各股东之间的意