关于我国担保法的释与适用初.doc

我国担保法的解释与适用初探 崔建远 清华大学法学院 教授 　　上传时间:2001-8-20 　　浏览次数:10377 　　字体大小：大 中 小 　　内容提要: 我国担保法尚有漏洞、矛盾、含混等问题，影响正常适用。对押金、并存的债务承担等漏洞，应通过类推适用方式补充;对证券抵押、所有人抵押等漏洞，因物权法定主义的要求，只有待将来立法加以规定;对所有权保留，可通过分期付款买卖合同的效力使之生效。反担保的方式包括保证、抵押、质押，必须符合法律行为的有效要件，于原担保行使后实行。在一般保证中，只有在对债务人的财产依法强制执行无效果时，才可请求保证人承担保证责任。在保证合同无效、被撤销场合，主张只赔偿信赖利益的损失。对拍卖“四荒”土地使用权，可通过类推适用承认为抵押物。抵押权的效力原则上及于抵押权设定后增加的从物，但因此影响一般债权人的共同担保时，无优先受偿权。 　　《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》已于1995年10月1日起施行，对我国经济生活已经并将继续发生重要影响。 如果要求这种影响一直是积极的、正面的，就需要正确理解、科学解释和妥当适用《担保法》。本文拟就此发表看法，谨供参考。 　　1.《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式，没有设置押金、所有权保留、并存的债务承担等担保方式，抵押方式中也欠缺证券抵押、总括抵押、所有人抵押等类型。欠缺这些担保方式的法律规范，违反了《担保法》的立法计划并具有不圆满性，已构成法律漏洞。有漏洞就应予以填补。不过，填补的方式不能一概而论。押金、并存的债务承担等方式，一直由债权法调整，债权法奉行意思自治原则，允许当事人依法自由设置合同类型，因而，只要当事人订立的押金合同、债务加入合同不违反强行性规范、禁止性规范，就应承认其效力。至于欠缺相应的法律规范问题，可以通过类推适用等制定法内的补充方式解决。证券抵押、总括抵押、所有人抵押属于物权类型，由于学说认为我国民法奉行物权法定主义，物权类型需由全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律规定，不允许当事人依法律行为自由创设，因而证券抵押、总括抵押、所有人抵押即使被当事人通过合同设立，也不会发生物权效力，不能成为抵押权的类型。并且，由于“物权法定主义不容许依类推适用之方法创设法律所未规定之物权”〔1〕， 以防止当事人以法律行为规避物权法定主义，因此自然不允许以类推方式补充《担保法》所欠缺的证券抵押、总括抵押和所有人抵押规范的漏洞。同理，亦不应允许以目的性限缩和目的性扩张补充该项漏洞。 　　所有权保留的漏洞可否以类推适用、目的性限缩和目的性扩张的方式加以补充呢?这首先取决于所有权保留的法律性质。如果象有些学者主张的那样，把所有权保留作为物的担保，作为一种担保物权，那么，因其与我国现行法承认的抵押权、质权、留置权等担保物权均不相同，显然属于一种法无明文的新“物权”。基于物权法定主义的要求，它不能发生物权效力，也不允许以类推适用、目的性限缩、目的性扩张补充此类漏洞。不过，所有权保留是被规定在分期付款买卖合中的，只要该合同有效，所有权保留条款应随之生效，于是成为债权效力的表现，会受到我国债权法的完整保护。 　　当然，从理想的角度讲，应该尽快由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，承认证券抵押、总括抵押、所有人抵押、所有权保留具有担保物权的地位。 　　2.保证人以其一般财产向债权人担保债务人履行其债务，第三人以其特定财产向债权人抵押或质押以担保债务人履行其债务，但债权人并不对这些人负对待给付义务，债务人也时常不对上述担保人支付代价，使得担保人只负担保债务而无任何利益，处境极为不利，导致保证人难觅，第三人充任抵押人或出质人稀少，进而影响交易顺利达成。为改变上述局面，在商品贸易、工程承包和资金借贷等交易中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式反而由债务人或第三人向该担保人新设担保。该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。《担保法》第4条第1款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”使反担保有了直接的法律依据。适用本条需明确如下问题： 　　第一，反担保提供者的范围。《担保法》第4条第1款仅仅规定债务人为反担保的提供者，忽视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形。按本条侧重保护原担保人的合法权益、换取原担保人立保的立法目的和基本思想衡量，法条文义涵盖的反担保提供者的范围过狭，不足于贯彻其立法目的，构成一法律漏洞。对该漏洞的补充应采取目的性扩张方式，即将第三人提供反担保的情形纳入本条的适用范围。 　　第二，《担保法》第4条第2款规定：“反担保适用本法担保的规定。”这是否意味着因本法规定有五种担保方式就有五种反担保方式呢?回答是否定的。首先，留置权就不包括在内。按《担保法》第4 条规定，反担保产生于约