05第五章债的担保解析.ppt

第五章 债的担保 第一节　债的担保概述 第二节　保证 第三节　定金 第一节　债的担保概述 一、债的担保的概念与特征 债的担保，指债的当事人或第三人，根据国家法律规定或协商确定，为促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现而采取的法律措施。 1．从属性，但也有一定的独立性 2．补充性 3．保障性 第一节　债的担保概述 二、我国关于担保的立法概况 1．1986年的《中华人民共和国民法通则》规定了保证、抵押、留置、定金四种担保形式。 2．1995年的《中华人民共和国担保法》规定了保证、抵押、质押、留置、定金五种担保形式。 3．2000年最高人民法院关于担保法的司法解释 4．2007年的《中华人民共和国物权法》规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权。 5．我国对担保的立法采分裂式。 第一节　债的担保概述 三、债的担保的分类 三、债的担保的分类 原担保与反担保 1．原担保，指以保障主债权的实现为目的而设立的担保。 2．反担保，指为了保障原担保的担保人所享有的在承担担保责任后对被担保人的追偿权得以实现而设立的担保。 3．反担保的担保方式：债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。 第二节　保证 一、保证的概念与法律特征 保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的一种担保方式。 1．从属性； 2．相对的独立性； 3．补充性； 4．保证属于人的担保，以保证人的信誉为其成立或存续基础，但最终取决于保证人的责任财产。 第二节　保证 二、保证的设立 保证的设立，即保证人与债权人订立书面保证合同。 （一）保证合同的概念与特征 保证合同，指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。 保证合同是有名合同、从合同、单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。 二、保证的设立 （二）保证人 保证人，是合同当事人以外的第三人，是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者自然人。 《担保法法释》第14条：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。” 国家机关，事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门能否为保证人？ 二、保证的设立 （三）保证合同的成立形式 1．《担保法》第13条：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。” 2．《担保法法释》第22条第1款：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。” 3．《担保法法释》第22条第2款：“ 主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。” 4．《民通意见》第108条，“公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外”。 司考真题 （2008-3-53-多）甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？ A．丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙” B．丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元” C．戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责” D．己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债” 二、保证的设立 （四）保证合同的内容 1．被保证的主债权种类、数额 2．债务人履行债务的期限（保证期间的始期） 3．保证方式（一般保证和连带责任保证 ） 4．保证担保的范围（除另有约定外，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用） 5．保证期间。 6．双方认为需要约定的其他事项。 第二节　保证 三、保证方式 （一）一般保证 1．概念 一般保证，指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。 一般保证方式应当明确约定。 《担保法》第17条第1款：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。” 三、保证方式 （一）一般保证 2．一般保证人的先诉抗辩权（“检索抗辩权”） 《担保法》第17条第2、3款：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。” 《担保法法释》第25条：“担保法第十七条第三款第（一）项规定的······，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。” 司考真题 （2002-3-36-多）出现下列何种情形