(第二章 民俗、交易习惯与司法适用 熊进光课件.ppt

第三章 民俗、交易习惯与司法适用 江西财经大学法学院 熊进光 一、何谓民俗（习惯） 二、民俗（习惯）的实践价值 三、何谓交易习惯 四、民俗、交易习惯的司法适用 勒内·达维德： “中国人一般是在不用法的情况下生活的” “中国人解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，最后是‘理’，只有最后才诉诸法。” 朱苏力： “在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏”。 案例1：王某为结婚购置一套新房，由某房屋装修公司为其装修。即将完工时，该装修公司的一名油漆工吊死在新房内。王某以油漆工吊死在新房内，自己遭受重大精神损失，经常做噩梦，且其女友坚决不会在死过人的房屋结婚为由，诉至法院要求装修公司承担赔偿责任。法院判决驳回了王某的诉讼请求，只是象征性地给予王某一定的经济抚慰。 案例2：汪某将购买的新房交由某装潢公司装修。装修过程中，装潢公司的3名工人因在睡前生火取暖，一氧化碳中毒在汪某新房内死亡。汪某向法院提起诉讼，要求某装潢公司按房屋购买时价款赔偿房屋损失、装潢损失及精神损害赔偿金。法院判决装潢公司承担汪某的精神损害赔偿。 案例3：骨灰被母掉包，子女告上法庭 王军早年出生在江苏，之后成为一名军人，回到地方后进入江西铅山县某单位工作。王军和妻子刘敏结婚以来，共生育四女一子，也都落户在铅山县。2008年3月，王军因病逝世，尸体火化后骨灰摆放在灵堂。这年5月的一天，王家大大小小聚集在一起吃饭，母亲刘敏无意间说出“老伴也算是了了心愿，落叶归根了”一句话。“父亲的骨灰不是摆放在铅山县吗，怎么说是落叶归根呢？”随即引来了子女们的质疑，母亲最后坦言：是遵照遗愿送夫“回家”。 儿女们认为，江苏离铅山甚远，不利于祭祀，要求母亲将父亲的骨灰迁回，母亲拒绝。于是，作为王家之子 的王海来到铅山县法院，以母亲擅自将父亲王军的骨灰调包后运往江苏安葬，侵犯了儿女们的祭祀权为由，请求法院判决母亲将父亲骨灰迁回铅山县。 一、何谓民俗（习惯） 1. “熟人社会” 与“陌生人社会” 人们之间的交往规则是一种世代相传、潜移默化的习俗、习惯，人们交往中运用更多的是一种“地方性知识”。 2. “民间法”与“制定法” 民间法研究的繁荣，标志着法学理论研究开始从中国社会的现实生活中寻找法律秩序的本土资源，解读中国人生活秩序的文化意义。 3. 何谓民俗（习惯）？ （1）江苏省高级人民法院课题组： “民俗习惯”不具有国家制定法的属性，是在人们长期共同的生活、劳动、交往中形成，被用来分配人们之间的权利义务或解决他们之间的利益归属与利益冲突，被人们内心所确信，支配着人们的行为，形成一定时间和空间范围内的社会秩序与文化认同的规则体系。 （2）江西省高级人民法院课题组： 《关于在民事审判中适用民俗习惯的若干规定（建议稿）》 第一条 人民法院在审理民事案件时，对于法律、法规没有明确规定的，应当遵守国家政策；国家政策没有明确规定的，可以参照当地的民俗习惯处理。 本规定的民俗习惯，是指人们在长期社会生活中逐步形成的，在特定的区域内调整人与人之间权利义务关系的，人们普遍认可并受其约束的行为倾向、交易习惯、风尚习俗、社会规范等。 《关于在民事审判中适用民俗习惯的若干规定（建议稿）》 第二条 司法中可以运用的民俗习惯必须符合下列条件： （一）存在已有较长时期的； （二）为特定区域的人们所普遍认可； （三）具有合理性； （四）符合社会公德，没有侵犯公共利益或他人合法权益； （五）没有违反法律、法规的禁止性规定。 二、民俗（习惯）的实践价值 （一）民俗习惯的实践功能 1. 实用功能 如农村出嫁女儿对父母财产继承的问题。 例4.原告涂某与被告张某本是隔壁邻居，2005年10月，张某家中被盗，怀疑是涂某所为，便向派出所报案。派出所在对涂某进行调查时，没有发现其有盗窃行为，但发现原告家中藏有有鸟铳两支，遂对其处以3000元罚款。张某借题发挥，大肆宣扬涂某承认盗窃事实，说派出所还罚了他的款。很多村民信以为真，这给涂某造成极大的精神压力。涂某便以名誉权侵害为由向当地法院起诉。 本案中，原告要求被告以当地通行的“披红、打鞭炮”的习惯方式，为其恢复名誉。 （一）民俗习惯的实践功能 2. 补充功能 民俗习惯的存在，丰富和弥补了国家法控制机制的不足，成为一种有效的、灵活的补救手段和协同方式。 例5 甲男看上乙女，故让父母按农村风俗聘请媒人提亲，乙女起初不同意，后得知甲家中经济条件优越，在自己父母的劝说下就同意了。甲男于是在媒人即其舅的见证陪同下，将白金首饰、高档衣物及现金等总值4万余元的彩