(第二章第三节清代法律实践.ppt

第三节：清代法律的司法实践——《刑案汇览》中的帝制中国 付海晏 一、清代司法实践的研究资料 1、公牍秘本、“县官”手册 如郭成伟、田涛点校的《明清公牍秘本五种》、 《名公书判清明集》，中华书局1987年版。 其他如各类《政书》、《牧令书》、私人笔记也得到了充分的重视和利用。 　 2、官方档案 张伟仁对台“中研院史语所”所存清内阁大库原藏清代法制档案的整理研究《清代法制研究——中研院史语所现存清内阁大库原藏清代法制档案选辑附注及相关之论述：辑一：盗案之初步处理及疏防文武之参劾》(共3册)， 戴炎辉对台湾淡水分府与新竹县档案的整理 四川省档案馆对清代巴县档案的整理。《清代巴县档案汇编》(乾隆卷)，档案出版社1991年版。 中国第一历史档案所藏之清代宝坻县档案和乾隆朝刑科题本的整理研究。 　3、社会调查资料 主要集中在1930年民国司法行政部编订印发的《民商事习惯调查报告录》 仁井田升根据日军侵华时期南满铁道株式会社调查部1940年到1942年间的调查编成的《中国农村惯行调查》(日本岩波书店1952～1958年版，共6卷) 戴炎辉等人调查整理的《台湾民事习惯调查报告》(台北法务通讯社1979年再版)。 最近学者发现的陕甘宁边区调查 　 4、文学作品 近年亦有利用话本小说、戏曲杂剧等通俗文学材料的研究成果出现。 徐忠明的《包公故事——一个考察中国法律文化的视角》  二、《刑案汇览》简介 （一）简介 《刑案汇览三编》含《刑案汇览》及《续增刑案汇览》、《新增刑案汇览》三种。 《刑案汇览》六十卷，《续增刑案汇览》十六卷，收录1736（乾隆元年）年至1834（道光十四年）的案例约5600余件。 《新增刑案汇览》十六卷，收录1842年（道光二十年）至1885年（光绪十一年）的案例约300余件。 合计共收录案例7600余件。 《刑案汇览》将刑案，依照大清律例分编分章分门名称，分别汇录，其中主要包括了因为疑难司法案件而产生的法律解释与法条修改，可以区分为「说帖、成案、通行」三大类。 「说帖」为刑部律例馆官员针对「例无专条、情节疑似」案件所做的讨论与说明，共录两千八百余件，时间包括干隆四十九年至道光十三年。 「成案」专收「例无专条、援引比附、加减定拟」案件，共录一千四百余件。 「通行」系针对「例无专条」而由刑部建请皇帝核准增入全国通行条例的案件，大概总计六百余件， 此外，还有祝庆祺任职刑部期间「遇案自行记存」五百余件，以及分别选录自「邸钞」与坊本《所见集》、《平反节要》、《驳案汇钞》等书的三百四十余件「例无专条」案件。 同时，还在书末收入「例无专条之案，有情同议异、介在疑似者」二十九案，录成《拾遗备考》。 《刑案汇览》主要收录「例无专条、情节疑似」的法律案件，可谓是中央司法官员对全国疑难司法案件的解释汇编。 二、《刑案汇览》的研究史 瞿同祖著的《中国法律与中国社会》 布迪、莫里斯著的《中华帝国的法律》两书是其中的代表作品 邱澎生：《刑案汇览》的知识史、 《刑案汇览》的法律推理 （二）《刑案汇览》中的法律图像 （1）同性犯罪 清《刑案汇览》卷五十二载嘉庆二十四年案：“张汶通因见年甫十二之赵淘气儿面貌青白，商同石进财将其轮奸已成。” 　“将张汶通比照轮奸良家妇女已成为首，拟斩立决。石进财照为从同奸，拟绞监候。” 　　民国时期 　　民国时期的《刑法》则在强制猥亵罪条款中规定：“对于男、女，以暴力、胁迫、药剂、催眠术获他法致使不能反抗，而为猥亵之行为者，处七年以下有期徒刑。” （2）优伶 《大清律例》卷三十三：“凡娼优乐人买良人子女为娼优者杖一百，知情嫁卖者同罪。” 嘉庆十六年：“设计诱买良家之子为优者，枷号三个月，杖一百，徒三年。”（《大清律例知源》卷四十二） 咸丰二年（1852）增订嘉庆十六年旧例，其中规定：“奸宿者，照抑勒妻女与人通奸奸夫杖八十律，拟杖八十。”而对于自愿为优卖奸之人则认为是甘于下贱，也要予以惩罚，咸二例续谓：“若男子自行起意为优卖奸者，照军民相奸例，枷号一个月，杖一百。狎优之人亦照此例同拟枷杖。”（《大清律例汇辑便览》卷三十三） 良贱之分 而如果优伶是遭到了性侵犯，根据有关良贱相奸的规定精神，在对实施了性侵犯的良人定罪时需要予以量减，道光二年（1822）的一个案例：“王忠贵因在家演戏，将戏旦苏翠林鸡奸，复率众在途将苏翠林抢夺。苏翠林年止十二，惟系优伶下贱，且被人奸宿在先。应将王忠贵比照强抢犯奸妇女已成首犯，发烟瘴充军。”（《刑案汇览》卷八） （3）家族习惯法 主要有金钱罚、体罚、身份罚（指开除族籍）等类别，最重的可以剥夺犯者生命，局限于既犯国法、又触家规的严重行为，如乱伦、杀人越货、纵火、惯窃等，少于使用。 《刑案汇览》卷二十七记载一案例，徐公举与其侄女通奸，族长徐添荣欲将其送官，徐公举说：“送官族长亦无颜面。”族长