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将必要专利捆绑销售作为必要专利授权许可要约之条件是否应认定为滥用市场支配地位的行为？ ——基于华为技术有限公司与IDC公司滥用市场支配地位纠纷上诉案 （在课堂PPT展示中，我小组探讨了华为技术有限公司与IDC公司滥用市场支配地位纠纷上诉案中法院关于标准必要专利的许可费率给出的是否合理的问题。而该案中值得探讨的问题还有许多，为此，我选取了另外一点，本文主要探讨的是该案中IDC公司的“搭售”行为是否是滥用市场支配地位的行为。） 华为技术有限公司与IDC公司滥用市场支配地位纠纷上诉案中，原告华为公司指控被告IDC两项捆绑搭售行为为滥用市场支配地位的行为。其一，原告指控被告向其发出的必要专利授权许可要约之条件，包括被告将其必要专利和非必要专利捆绑搭售给原告。其二，原告指控被告向其发出的必要专利授权许可要约之条件，还包括被告将3G标准下的必要专利和4G标准下的必要专利捆绑、将全球范围内的专利捆绑搭售给原告。对于这两种捆绑搭售行为，法院只认定了第一种为滥用市场支配地位的行为。理由在判决书中已详尽论述，在此不再赘述。而对于第二种行为法院并未支持原告华为公司的诉求，即不认为是滥用市场支配地位的行为。 搭售VS捆绑销售 搭售 Tying 作为一种市场营销手段，不同学科都对其给予了相应关注。虽然不同学者对搭售的界定并非完全一致，但其基本内涵相差无几。一般而言，搭售可理解为：两种或两种以上的产品 包括技术和服务，下同 捆绑在一起进行销售，即卖方在购买一种产品时须以同时购买另外一种产品为条件。 与搭售相联系的一个概念是“捆绑销售”。有学者认为“捆绑销售”与搭售的概念是一致的；有的学者也指出了二者内涵的差异。有的国家和地区的反垄断立法对二者内涵作了区分。例如：欧盟2004年《关于技术转让协议的指南 2004/C 101/02 》认为，技术许可中的搭售是许可人就一项技术 The Tying Product，结卖品 授予许可，须以被许可人接受另外一项技术的许可，或者从许可人那里或者其指定的某人那里购买某种产品 The Tied Product，搭卖品 为条件。捆绑是指两项技术，或者一项技术和一种产品打成一包一同销售。美国2007年《反托拉斯执法与知识产权：促进创新与竞争》认为，搭售 Tying 是卖方或者租赁方以契约形式或者技术条件，要求买方或者承租方同时购买或者租赁另外的产品或者服务。捆绑销售 Bunding 是产品只以固定搭配的方式进行销售。 因此，我认为，在华为诉IDC案件中，法院所称的“捆绑搭售”是不准确的，IDC将“3G标准下的必要专利和4G标准下的必要专利捆绑、将全球范围内的专利捆绑搭售给原告”的行为更加准确的名称应该是“捆绑销售”。 然而，需要指出的是，上述指南或报告虽然对搭售和“捆绑销售”的内涵作了区分，但有关分析仍然将二者放在一起进行，并统称为搭售。多数国家反垄断立法都有关于搭售的规定，而鲜有“捆绑销售”的规定。究其原因在于：在产品日益高科技化且市场营销模式也日趋复杂化的今天，搭售形式也变得多样化。但是，这些不同形式的搭售具有反垄断法意义上的一致性，即都要考量这一行为对市场竞争的效果如何。因此，在这一点上，可对搭售和捆绑销售不做区分。 专利搭售许可 搭售属于一种限制性贸易惯例，专利许可中搭售也是常见现象。例如喷墨打印机和墨盒的专利权人强行要求购买者从其处购买墨水，微软在其“视窗”系统中搭售杀毒软件，这些都是专利许可中的搭售行为。有些学者将这种行为直接称之为“专利搭售许可”。 专利搭售许可是指在专利许可中实施的搭售行为，即专利权人在实施专利许可时，要求被许可人在专利权人处或其指定的第三人处购买或接受其意图购买或接受的许可以外的其他专利、非专利技术、商品或服务，否则拒绝许可。 华为技术有限公司与IDC公司滥用市场支配地位纠纷上诉案中，法院未认定第二种行为是滥用市场支配地位的行为，其理由是，“在无线通信市场领域，必要专利权人将各个国家或地区的必要专利（包括2G、3G、4G）打包进行全球许可，是市场上常见且广泛采用的交易模式。鉴于此，原告认为被告在要约中提出必要专利（包括3G和4G捆绑）全球许可，不符合FRAND原则，未被法院支持。” 但是我认为，虽然这种行为“是市场上常见且广泛采用的交易模式”。但是这并不意味着在该案中，被告IDC公司将3G标准下的必要专利和4G标准下的必要专利捆绑、将全球范围内的专利捆绑搭售给原告华为公司就一定不是滥用市场支配地位的行为。 本案中的必要专利搭售许可行为性质分析 搭售有时确实可以提高效率，这仅限于这样的情形：被搭售产品对于许可技术的合乎技术要求的应用是必需的，或者被搭售产品对于确保许可的生产遵从许可方和其他被许可方都遵从的质量标准来说是必需的。 但在具体案件中，应该基于标准必要专利中FRAND原则，根据双方的交易